W związku z moimi ostatnimi zainteresowaniami, chciałabym podjąć temat „polubownego” rozwiązywania spraw wynikłych na gruncie prawa konkurencji.
Za pewnego rodzaju „porozumienie” pomiędzy organem antymonopolowym a przedsiębiorcą- stroną postępowania jest uważana decyzja zobowiązująca. Po wyroku w sprawie T-170/06 Alrosa kwestia ta jest jednak wysoce kontrowersyjna (SPI w wyroku zauważył, że wyłącznym autorem decyzji jest Komisja i tylko ona ponosi za nią odpowiedzialność).
Instytucja decyzji zobowiązującej wywodzi się z instytucji amerykańskiej ugody w procedurze antytrustowej. Oczywiście, wdrażanie prawa antymonopolowego w Stanach Zjednoczonych jest odmienne od tego w Europie, ale obie instytucje mają dość analogiczny charakter. Pomimo różnic pomiędzy systemami w USA i w Europie, wykorzystanie niektórych doświadczeń z amerykańskiej praktyki w zakresie ugodowego rozwiązywania kwestii antymonopolowych może być wskazane. Poniżej chciałabym – w sposób bardzo uproszczony –przedstawić amerykańską regulację, poddając pod Wasze komentarze pomysł zza Atlantyku.
Consent decree ma dualistyczną naturę, to znaczy funkcjonuje częściowo jako umowa, a częściowo jako nakaz sądowy. Pozwala to, z jednej strony, na zachowanie dużej elastyczności stosowanych rozwiązań, oszczędność kosztów i zasobów, zaś z drugiej zapewnia trwałość oraz duży autorytet postanowień, pozwalając Amerykanom uniknąć problemów związanych z wymuszaniem właściwego wypełniania zobowiązań umownych.
Organy odpowiedzialne za wdrażanie prawa antymonopolowego w USA (Departament Sprawiedliwości oraz Federalna Komisja ds. Handlu) są uprawnione do zawierania porozumień w sprawach antytrustowych. W przypadku Departamentu Sprawiedliwości są to tzw. consent decrees, w przypadku Federalnej Komisji tzw. consent orders (literatura odnosi się wspólnie do obu instrumentów jako consent decree). Rola tych porozumień w amerykańskim systemie jest ogromna (około 70% -90% spraw cywilnych prowadzonych przez DOJ oraz ok. 90% prowadzonych przez FTC kończy się właśnie ugodą). Pierwsza ugoda została zawarta przez DOJ już w 1906 r., praktyka ta ma więc bardzo solidne podstawy.
Chciałbym odnieść się jedynie do porozumień zawieranych przez Departament Sprawiedliwości. Po pierwsze, ze względu na wyłączne uprawnienia tego organu w zakresie ścigania naruszeń Ustawy Shermana, po drugie ze względu na to, ze ustawowa regulacja istnieje jedynie w odniesieniu do consent decree zawieranych z DOJ. Ugody zawierane przez FTC różnią się od nich w niewielkim stopniu, tj. nie podlegają kontroli sądu okręgowego oraz bardzo rzadko obejmują nałożenie kary pieniężnej, ale sam proces negocjacji i użycie instrumentu jest bardzo podobne.
Porozumienia zawierane przez Departament Sprawiedliwości są uregulowane w Antitrust Procedure and Penalties Act (tzw. Ustawa Tunney’a). Normuje on jedynie cześć procedury, a organ ma dużą swobodę w przyjmowaniu własnego trybu postępowania.
Charakterystyczne dla rozwiązania amerykańskiego jest występowanie trzech podmiotów – przedsiębiorca i Departament Sprawiedliwości negocjują ugodę, ale obowiązuje ona dopiero od chwili zatwierdzenia przez sąd. Ustawa Tunney’a wprowadza przede wszystkim szerokie obowiązki publikacyjne w związku z proponowanym porozumieniem, np. obowiązek publikacji w rejestrze federalnym minimum na 60 dni przed wejściem ugody w życie, a także streszczenie consent decree musi być opublikowane w odpowiedniej gazecie. Poza tym, ustala okres, w jakim osoby trzecie mogą zgłaszać swoje opinie oraz określa uprawnienia sądu w zakresie zatwierdzania porozumienia.
Sąd ma obowiązek zbadać ugodę co do jej zgodności z interesem publicznym biorąc pod uwagę m.in. jej wpływ na konkurencję pod kątem zakończenia rzekomego naruszenia, wpływ na konkurencję na rynku właściwym oraz na jednostki, a także jednoznaczność proponowanych warunków. Taki zakres kontroli sądowej został ustanowiony dopiero w Ustawie Tunney’a – wcześniej komentowane porozumienia także były poddawane kontroli sądu, lecz nie były zatwierdzane jedynie w przypadku wyraźnej złej wiary organu lub nadużycia ze strony władzy wykonawczej. Obowiązkowa kontrola sądowa każdej ugody uwzględniająca interes publiczny została wprowadzona w celu zapobiegania zawierania porozumień, gdzie ze względu na wywieranie nienależytej presji politycznej na urzędników, wynegocjowana umowa nie do końca odpowiadała przedstawionym przez organ zastrzeżeniom. Niektórzy komentatorzy wskazują, że powstałe w związku z powyższym napięcie może rodzić problemy na gruncie silnie przestrzeganej w USA teorii podziału władzy – zbyt pasywny sędzia nie wypełnia swoich ustawowych obowiązków, zaś sędzia aktywny, który sprawuje dużą kontrolę nad sprawą może przyjąć rolę oskarżyciela. Wydaje się, że w Europie problem ten jest dużo mniej „drażliwy”.
Regulacja consent decree duży nacisk kładzie na przejrzystość procedury. Organ ma szerokie obowiązki publikacyjne, a także obowiązek odpowiedzi na opinie przedstawione przez osoby trzecie. W ciekawy sposób została też unormowana możliwość modyfikacji porozumień. DOJ ma obowiązek zawrzeć informację dotyczącą sposobów zmiany ugody już we wniosku złożonym do sądu, a to zwiększa pewność prawną przyjętych rozwiązań.
Jednakże wydaje się, że przedsiębiorcy często zawierają omawiane porozumienia ze względu na to, że stwierdzają, że koszt wykonywania zobowiązań nałożonych w consent decree jest mniejszy niż przewidywany koszt postępowania dotyczącego istnienia naruszenia (nawet jeśli byłoby ono zakończone sukcesem przedsiębiorcy). Tunney Act wprowadził znaczną różnicę w uprawnieniach Departamentu Sprawiedliwości i przedsiębiorcy. Organ może bowiem wycofać się z negocjacji w każdym momencie przed wydaniem ostatecznego orzeczenia, podczas gdy przedsiębiorcy takie prawo nie przysługuje. Może prowadzić do sytuacji, gdzie DOJ będzie wymuszał na przedsiębiorcy zgodę na zmianę zobowiązań. Niektórzy komentatorzy zauważają też, że niekiedy obowiązki nałożone na mocy ugody wydają się wychodzić ponadto to, co organ mógł realnie oczekiwać w danej sprawie.
Jak zauważył A. Douglas Melamed w kontekście oceny stosowania consent decree:
„prawo antytrustowe dochodzi do punktu, gdzie to co ma znaczenie, to nie to czego wymaga prawo, lecz to czego chce aktualny rząd”.
