Czy UOKiK może zmieniać zachowanie firm poza Polską?

Piotr Semeniuk
Dodane przez Piotr Semeniuk Sierpień 27, 2018 10:13 Uaktualniony

Czy UOKiK może zmieniać zachowanie firm poza Polską?

Na jesieni szansa na większą transgraniczną aktywność UOKiK

Zbliżające się ku końcowi wakacje należały do upalnych, ale w polskim środowisku antymonopolowym z pewnością nie do spokojnych. Często odmienianym słowem była m.in. „transgraniczność”. Słowo to pojawiało się w kontekście (aktualnych i potencjalnych) działań Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów dotyczących innych niż polski rynków właściwych. Na świeczniku znalazły (i znajdują) się dwie „transgraniczne” sprawy: Fakro vs. Velux oraz PGNiG vs. Nord Stream 2. W obu z nich Urząd rozważa interwencję na zagranicznych rynkach, w które to rynki „uwikłane są” polskie firmy. Po tym, jak Komisja Europejska odrzuciła ze względu na brak priorytetów skargę polskiego producenta okien dachowych (Fakro) na działalność duńskiego konkurenta (Velux), prawnicy rozważają, czy sprawa może być podjęta przez UOKiK (Fakro zarzuca VELUX wiele form nadużyć pozycji dominującej na europejskim ryku okien dachowych). W sprawie Nord Streamu UOKiK wszczął nawet w maju 2018 r. postępowanie antymonopolowe. Urząd zarzuca konsorcjantom sfinalizowanie transakcji, na którą prezes UOKiK nie wyraził zgody (wcześniej spółki tworzące konsorcjum wycofały zgłoszenie koncentracji). W opinii UOKiK, budowa gazociągu pod Bałtykiem „mogłaby doprowadzić do ograniczenia konkurencji” i „dalszego wzmocnienia siły negocjacyjnej spółki wobec odbiorców w naszym kraju”.

Większość prawników antymonopolowych zna na pamięć art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym UOKiK może interweniować tylko w sprawach praktyk „wywołujących lub mogących wywoływać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”. Czy Urząd może jednak, zgodnie z polskim i unijnym prawem, objąć swoim władztwem administracyjnym praktyki biznesowe, które mają miejsce poza Polską (budowa gazociągu Nord Stream 2 między Niemcami i Rosją, czy domniemane drapieżnictwo cenowe Veluxa m.in. w Niemczech i we Francji)? Oczywiście powyższe pytanie jest zbyt ogólnikowe. Tak naprawdę, ewentualna transgraniczna działalność UOKiK może mieć pięć podstawowych wymiarów.

Wymiar 1: UOKiK kieruje decyzje do spółek zarejestrowanych za granicą

To najbardziej banalny aspekt „transgraniczności” działań Urzędu. Polska ustawa antymonopolowa nie różnicuje sytuacji przedsiębiorców w zależności od jurysdykcji, która określa ich formę prawną. Prezesowi UOKiK zdarza się zresztą adresować swoje decyzje do spółek zarejestrowanych za granicą: chodzi przede wszystkim o sprawy koncentracji. Od 2007 r. Urząd wydał też jedną decyzję ex post adresowaną do spółki zarejestrowanej za granicą. W maju 2007 r. UOKiK uznał, że angielska spółka Discovery Communications Europe z siedzibą w Londynie nadużywa pozycji rynkowej stosując wobec kontrahentów niejednolite warunki cenowe w umowach dotyczących dostarczania telewizyjnego kanału tematycznego „Animal Planet” (sprawa o sygn. DOK-59/07).

Wymiar 2: UOKiK stwierdza bezprawność „zagranicznych” zachowań przedsiębiorców

To właśnie kazus Nord Stream 2. Czasami praktyki przedsiębiorców (porozumienia, działania unilateralne lub działalność biznesowa podjęta wskutek zrealizowanej koncentracji) będzie miała miejsce poza terytorium Polski, ale może mieć wpływ na polski rynek (warto tu przywołać dychotomię działania i skutku znaną chociażby z doktryny międzynarodowego prawa karnego – działanie podmiotu, w tym sprawcy administracyjnego deliktu, może mieć miejsce gdzie indziej niż skutek tego działania). W takiej sytuacji wydaje się, że nic nie stoi na przeszkodzie interwencji UOKiK, tak długo jak praktyki mające miejsce za granicą mogą „wywołać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”, czyli – mówiąc precyzyjniej – mogą wywrzeć antykonkurencyjne skutki na rynku właściwym obejmującym część lub całość terytorium Polski. Nie ważne więc, że budowa i działalność Nord Stream 2 będzie miała miejsce za granicą. Tak długo, jak działalność gazociągu będzie mogła wywołać antykonkurencyjne skutki na polskim rynku gazu, UOKiK może uznać, że koncentracja która doprowadzi do budowy gazociągu jest bezprawna i zakazać jej dokonania.

Wymiar 3: UOKiK stwierdza bezprawność zachowań przedsiębiorców wywołujących skutki poza Polską

Co do zasady Urząd nie posiada jurysdykcji, gdy praktyki danego przedsiębiorcy nie dotyczą rynku właściwego, który obejmuje choćby część terytorium Polski (art. 1 ust. 2 ustawy).

Przy ocenie koncentracji nie oznacza to oczywiście, że, jeżeli łączące się przedsiębiorstwa spełniają tzw. ustawowe progi obrotu, ale nie planują działań dotyczących „polskiego rynku właściwego”, transakcja nie powinna być notyfikowana do UOKiK. Jeżeli jednak łączące się przedsiębiorstwa nie planują działań, które będą miały wpływ na polski rynek właściwy (np. mają zamiar wyłącznie eksportować zakupione za granicą produkty), po notyfikacji ze względu na spełnienie progów obrotu Urząd nie będzie oceniał koncentracji pod kątem merytorycznym, a tym samym będzie musiał na nią wyrazić zgodę.

Należy też zaznaczyć, że Urząd posiada jurysdykcję, gdy praktyki danego przedsiębiorcy będą wpływały na szerszy niż terytorium Polski rynek właściwy, pod warunkiem, że terytorium Polski będzie częścią (subrynkiem) takiego szerszego rynku właściwego. To właśnie przypadek Fakro: polska spółka zarzuca konkurentowi, duńskiemu Veluxowi nadużycie pozycji dominującej na europejskim rynku właściwym, który obejmuje rynek Polski. W takiej sytuacji (przy interwencjach ex post) materialno-prawną podstawą działań UOKiK będzie nie tyle art. 6 i 9 uokk ustawy, co raczej art. 101 i 102 TFUE. Co ciekawe, UOKiK od 2007 r nie wydał jeszcze decyzji w sprawie praktyk ex post, w której zakazał przedsiębiorcy zachowania, które miało wpływ na rynek właściwy szerszy niż rynek Polski. Prezesowi UOKiK zdarzało się jedynie umarzać postępowanie ze względu na to, że rynek właściwy był szerszy niż terytorium Polski (a tym samym przedsiębiorca lub przedsiębiorcy nie dysponowali na takim rynku siłą rynkową). Brak choćby jednej decyzji tego rodzaju świadczy o tym, że Urząd niechętnie stosuje prawo unijne lub zbyt wąsko definiuje rynki właściwe (co niedawno opisywał w swoim artykule na łamach Common Market Law Review Maciek Bernatt).

Należy też pamiętać, że (jeżeli chodzi o interwencje ex post) Komisja Europejska, na gruncie rozporządzenia 1/2003 i tzw. ECN Notice, ma priorytet, jeśli chodzi o wszczynanie postępowań w sprawach, które mają wpływ na handel między państwami Unii (a więc mogą wywrzeć negatywne skutki na rynku właściwym szerszym niż rynek krajowy lub na wielu krajowych rynkach właściwych). Jeśli jednak Komisja nie chce interweniować lub merytorycznie rozstrzygać danej sprawy (wydając np. decyzję o odrzuceniu skargi ze względu na brak priorytetów), UOKiK może wydać decyzję stwierdzającą antykonkurencyjne działania na rynku właściwym szerszym niż rynek polski (tak długo, jak ten szerszy rynek właściwy będzie obejmował terytorium naszego kraju). To właśnie kazus Fakro.

Jeżeli UOKiK będzie jednak rozpatrywał praktyki biznesowe przedsiębiorcy mające wpływ na wiele krajowych rynków właściwych (w tym rynek polski), Urząd powinien orzec o ewentualnej bezprawności jedynie zachowań, które mają wpływ na polski rynek właściwy. Należy jednak pamiętać o drugim opisywanym tutaj wymiarze transgraniczności, tzw. czasami zachowanie mające miejsce w całości za granicą może wpływać na polski rynek właściwy (np. na polskich konsumentów lub – co bardzie kontrowersyjne – na działającego w Polsce konkurenta).

Wymiar 4: UOKiK nakazuje przedsiębiorcom zmianę praktyk rynkowych za granicą

Z praktycznego punktu widzenia, istnieje zasadnicza różnica pomiędzy stwierdzeniem przez UOKiK bezprawności praktyki, która ma miejsce poza Polską lub dotyczy szerszego niż terytorium Polski rynku właściwego a faktycznym wyegzekwowaniem przez UOKiK od przedsiębiorcy zmiany lub zaniechania jego zagranicznej praktyki. Jeżeli Urząd posiada jednak materialnoprawną podstawę do stwierdzenia bezprawności praktyki, która ma miejsce za granicą, w sentencji swojej decyzji może nakazać zaniechania lub zmiany tej praktyki. W teorii UOKiK może więc nakazać Veluxowi modyfikację polityki rabatowej np. w Niemczech oraz zakazać konsorcjantom Nord Stream 2 budowy gazociągu. Egzekucja takiej decyzji nie wydaje się wcale taka trudna, jeżeli spółki-adresaci mają jakiekolwiek aktywa w Polsce (UOKiK może wtedy „egzekwować” z tych aktywów kary za niezrealizowanie swojej decyzji, czyli brak zmiany lub zaniechania danych zachowań za granicą). Taka opcja jądrowa to ostateczność, ale może okazać się konieczna, jeżeli ewentualne decyzje Urzędu nie spowodują zmiany zagranicznych zachowań rynkowych przedsiębiorców.

Sprawy, w których unijne krajowe unijne organy konkurencji doprowadzają do zmiany praktyki rynkowych przedsiębiorców poza swoimi granicami należą do rzadkości, ale się zdarzają. Przykładem jest chociażby opisywana ostatnio przez OECD sprawa Adidasa, w której niemiecki organ antymonopolowy zobowiązał niemiecki koncern odzieżowy do zmiany polityki dystrybucyjnej w Niemczech i we Francji, po czym francuski organ zawiesił paralelne postępowanie. Inny przykładem jest np. sprawa Karlovarské minerální vody, w której czeski organ zakazał porozumienia dwóch producentów soft drinków polegającego na podziale rynków zbytu na Czechy i Słowację. Tym samym Czesi zmusili przedsiębiorcę do zmiany swojego zachowania na terytorium Słowacji. Czasami także decyzja krajowego organu konkurencji może prowadzić do zmiany zagranicznych praktyk biznesowych przedsiębiorcy, nawet jeżeli organ wprost nie wymaga tego w swojej decyzji. Przykładowo, w decyzji zobowiązaniowej francuskiego organu konkurencji, Google zmieniło politykę AdWords na całym świecie, a nie tylko we Francji, chociaż Francuzi wcale tego nie wymagali (Google niejako „wyszło przed szereg”, jeżeli chodzi o swój commitment wobec francuskiego organu konkurencji).

Wymiar 5: UOKiK nakłada karę w oparciu o zagraniczne obroty przedsiębiorców

Jak powszechnie wiadomo, kary UOKiK wyliczane są od obrotu osiąganego przez przedsiębiorców. Polska ustawa nie wymaga, żeby był to obrót realizowany w Polsce lub przez polską spółkę. Co prawda takie kary wyliczane w oparciu o zagraniczne obroty nie zostały przez UOKiK dotychczas nałożone na przedsiębiorcę, ale polskie prawo pozwala na wyliczenie wymiaru kary w oparciu o przychody całych globalnych grup kapitałowych lub zagranicznych spółek matek polskiego przedsiębiorcy. Teoretyczno-prawną podstawą takich kar jest przypisanie przez Urząd tzw. winy (nieumyślnej) podmiotu kolektywnego zagranicznej spółce-matce lub całej grupie kapitałowej. Szczegółowe przesłanki nakładania kar przez UOKiK w oparciu o przychody zagranicznych spółek opisałem ongiś w swojej monografii (s. 205-232). Jeżeli UOKiK uzna więc, że działania Velux (domniemane nadużycie pozycji dominującej) lub konsorcjantów Nord Stream 2 (niezgłoszenie domniemanej antykonkurencyjnej koncentracji) naruszają polskie lub unijne prawo konkurencji, może nałożyć na te podmioty kary wyliczane nie tylko w oparciu o ich polski obrót, ale także w oparciu o obrót ich zagranicznych spółek-matek.

Piotr Semeniuk
Dodane przez Piotr Semeniuk Sierpień 27, 2018 10:13 Uaktualniony
Napisz komentarz

Brak komentarzy

Co o tym myślisz?

Bądź pierwszą osobą która doda komentarz do artykułu.

Napisz komentarz
Zobacz komentarze

Napisz komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.
Wymagane pola oznaczone są*

Wydarzenia

No events found