To jak w końcu jest z tymi kartelami?

Piotr Semeniuk
Dodane przez Piotr Semeniuk Styczeń 13, 2018 17:26 Uaktualniony

To jak w końcu jest z tymi kartelami?

Niniejszy wpis jest dalszym ciągiem dyskusji, która wywiązała się na skutek ogłoszenia przez UOKiK rozbicia kartelu na rynku płyt drewnopodobnych. Swoją odpowiedź na mój początkowy wpis opublikował dyrektor departamentu ochrony konkurencji UOKiK, Wojciech Dorabialski. Niniejszy artykuł jest więc swoistą „dupliką”, a jego struktura będzie zasadniczo odpowiadać polemice dyrektora Dorabialskiego.

W swoim pierwszym artykule pochwaliłem UOKiK za wydaną decyzję. Nieco prowokacyjnie zauważyłem jednak, że na polu walki z kartelami sukcesy Urzędu są jednak stosunkowo rzadkie, a ogłoszona decyzja w sprawie zmowy na rynku płyt drewnopodobnych została wydana na skutek przewlekłego postępowania. Poza tym, w pierwszym wpisie zamieściłem też kilka innych krytycznych uwag.

Czym jest spektakularny kartel?

W swoim artykule kartel producentów płyt pilśniowych określiłem mianem „jedynego kartelu z prawdziwego zdarzenia wykrytego przez Urząd w ciągu ostatnich 10 lat” (od czasu wykrycia tzw. kartelu cementowego w 2009 r.). Wspomniałem też o kartelu na rynku telewizji mobilnej wykrytym przez UOKiK w 2011 r. W odpowiedzi dyrektor Dorabialski zaznaczył, że decyzja w sprawie płyt drewnopodobnych nie jest pierwszą od czasu decyzji „cementowej”. Przypomniał o „niebagatelnej decyzji kartelowej delegatury UOKiK w Katowicach w sprawie chemii dla górnictwa”. Można się oczywiście sprzeczać, na ile poszczególne wykryte przez UOKiK kartele zasługują na miano tych „z prawdziwego zdarzenia”, czy też karteli „niebagatelnych”. Najlepszym (choć oczywiście najbardziej trywialnym) wyznacznikiem „spektakularności” wykrytego kartelu wydają się jednak być łączne nałożone przez Urząd kary. Są one bowiem obliczane jako procent całkowitych przychodów uczestniczących w kartelu przedsiębiorców. Urząd ma też możliwość dostosowywania kar w zależności od tego, jaka część przychodów kartelisty jest związana z działalnością na rynku „objętym kartelem”. W teorii więc, im wyższe kary nałożone przez Urząd, tym większa część gospodarki była dotknięta działalnością kartelu. W tym sensie, decyzja antykartelowa w sprawie kartelu dostawców chemii dla górnictwa, o której wspomniał Dorabialski (łączne kary na kartelistów: ok. 18 mln zł) wydaje się jednak mniej spektakularna niż decyzja w sprawie kartelu cementowego (łączne kary ok. 412 mln zł) czy dostawców płyt pilśniowych (łączne kary: 135 mln zł). Faktem pozostaje, że niedawne kary są najwyższymi karami antykartelowymi od 2009 r., a w ostatnich latach UOKiK – w porównaniu do innych dużych unijnych gospodarek – był raczej wstrzemięźliwy w nakładaniu kar za niedozwolone porozumienia cenowe. Dla przykładu, w 2016 r. (UOKiK nie złożył jeszcze sprawozdania za 2017 r.) najwyższa kara nałożona przez Urząd za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję wyniosła 1,6 mln zł,. Dla porównania, w tym samym 2016 r. trzy najwyższe kary nałożone przez niemiecki Urząd Antymonopolowy (Bundeskartellamt) wyniosły: 90 mln, 3,5 oraz 3,1 mln euro (zob. roczne sprawozdanie tego Urzędu).

Trochę o PR-ze

W swoim pierwszym wpisie podkreślałem też, że sukces UOKiK należy raczej przypisać poprzednikom obecnego kierownictwa Urzędu. W odpowiedzi dyrektor Dorabialski zaznaczył, że „działania PR mające na celu nagłośnienie problemu szkodliwości karteli nie były próbą przypisania sobie zasług przez obecne Kierownictwo UOKiK i Departamentu Ochrony Konkurencji”. Pełna zgoda – moim zamiarem nie było bynajmniej czynienie wyrzutów obecnemu kierownictwu: to przecież nie jego wina (wręcz przeciwnie – zasługa), że postępowanie zostało zakończone dopiero teraz. Mój cel był jedynie informacyjny: wspomnieć gdziekolwiek w przestrzeni publicznej o poprzednich prezesach UOKiK, a przede wszystkim – Małgorzacie Krasnodębskiej-Tomkiel. To za jej kadencji (jak pisze Dorabialski) Urząd „sporządził w 2011 r. wniosek do SOKiK o zgodę na przeszukanie przedsiębiorców działających w branży płyt drewnopochodnych”, które to przeszukanie (jak przyznaje dyrektor) było główną przyczyną niedawnej decyzji. Jeżeli mój tekst ktokolwiek z Urzędu odebrał jako krytykę „przypisywania sobie cudzych sukcesów” – przepraszam, winą obarczając być może nazbyt lekkie pióro. Nie chciałbym, żeby artykuły takiej jak mój w jakikolwiek sposób powstrzymały PR-owe zapędy Urzędu. Tego nigdy za wiele: UOKiK powinien informować o swoich sukcesach, w tym na polu walki z kartelami. Tego typu działania wywołują raczej jedynie skutki pozytywne: karteliści otrzymują czytelny sygnał o sile nadzorcy, a potencjalni sygnaliści czy aplikanci leniency mogą dowiedzieć się o możliwości „donosu” do Urzędu. Na tle polskich regulatorów, UOKiK już zresztą teraz sytuuje się całkiem wysoko, zarówno jeżeli chodzi o współpracę z dziennikarzami, jak i sprawność swojej „machiny propagandowej” (w tym za granicą). Na polu PR cały czas pozostaje jednak trochę do zrobienia (myślę np. o częstszym informowaniu o sukcesach w ramach tzw. miękkich kompetencji UOKiK).

Po co nam leniency?

Dyrektorowi Dorabialskiemu nie do końca spodobało się też, że porównałem procedurę leniency do donosu (według niego, lepiej pasuje analogia do „świadka koronnego”). Nie zgodził się on także ze stwierdzeniem, że decyzja UOKiK „jest wynikiem wniosku leniency”, a nie aktywności własnej Urzędu. Jeśli chodzi o intuicje semantyczne, nie jest to zapewne na tyle poważna kwestia, żeby toczyć na jej temat polemiki. Co do zaś głównej przyczyny decyzji UOKiK, proponuję kompromis: owszem, wniosek leniency pojawił się w sprawie dopiero po wszczęciu postępowania przez Urząd, jednak aplikacja skruszonego kartelisty stanowiła jednak główną podstawę dowodową wydanej przez przez UOKiK decyzji. Można by było powiedzieć, że: tym gorzej. Skoro Urząd i tak wiedział/podejrzewał istnienie kartelu, to być może postępowanie dowodowe mogłoby się obyć bez konieczności stosowania procedury leniency. Jakby nie było, leniency pomyślane jest po to, żeby organy konkurencji dowiadywały się o kartelach, a nie uzupełniały braki dowodowe – co do zasady chcemy przecież, żeby każdy kartelista odpowiedział za udział w nielegalnym porozumieniu. Można nawet złośliwie zauważyć, że „historia” leniency w sprawie kartelu dostawców płyt drewnopodobnych pokazuje, że karteliści nie boją się Urzędu na tyle, żeby decydować się na „w pełni dobrowolne” złożenie wniosku. Groźba sankcji antykartelowej nie jest więc dla polskich kartelistów zastraszająca co do zasady, a jedynie dopiero na etapie skonkretyzowanego postępowania administracyjnego. Podsumowując, choć oczywiście czasami wnioski leniency mogą i powinny uzupełniać postępowania wszczęte przez UOKiK z urzędu, nie powinno to być regułą. Leniency jest dla wykrywania spraw, o których organ antymonopolowy nie wiedział, natomiast w sprawach, które Urząd zainicjował sam, karteliści co do zasady nie powinni otrzymywać oferty odstąpienia od lub złagodzenia kary w zamian za pomoc Urzędowi w zebraniu dowodów.

O metodach screeningowych

Niejako przy okazji, nie zgodzę się też ze stwierdzeniem, że metody „screeningowe są (…) przydatne, ale raczej do wykrywania zmów przetargowych” i nie znane są przypadki wykrywania karteli tymi metodami. Wydaje mi się, że od kilku lat obserwujemy rosnące zainteresowanie metodami screeningowymi wśród specjalistów zajmujących się prawem i polityką antymonopolową, a także niektórych organów konkurencji. Wszystkie niedawne poradniki i publikacji dotyczące metod screeningowych (zob. np. opracowanie OECD lub jednej z firm ekonometrycznych) nie wydają się ograniczać tych metod jedynie do zmów przetargowych. Znane są też już przykłady karteli wykrytych przy wykorzystaniu metod screeningowych, w tym ostatni głośny kartel dotyczący ustalania przez banki stawek LIBOR.

Przewlekłość postępowania

Dyrektor Dorabialski odniósł się też do mojej ogólnej obserwacji o przewlekłości postępowania Urzędu w sprawie kartelu dostawców płyt pilśniowych. Postępowanie wyjaśniające wraz z antymonopolowym trwało łącznie 6,5 roku (na marginesie, określenie przeze mnie całego postępowania mianem „wyjaśniającego” podyktowane było chęcią publicystycznego uproszczenia, a nie niewiedzą o tym, że przed UOKiK mamy do czynienia z dwoma „stadiami” postępowania). Rozumiem oczywiście, że częścią „winy” za przeciągające się postępowanie należy obarczyć prawników uczestniczących w nim spółek. Ciężko jednak czynić tym prawnikom zarzuty, wszakże obrona klienta w postępowaniu antymonopolowym jest ich rolą. Zważywszy na to, że sprawę czekają jeszcze najpewniej dwie instancje sądowe, kilkanaście lat, które potencjalnie może upłynąć od wszczęcia postępowania przez organ konkurencji do uprawomocnienia się ewentualnych kar nie wydaje się jednak docelowym terminem na rozpoznania – nawet dość skomplikowanej – sprawy kartelowej. Sam zresztą dyrektor Dorabialski przyznaje, że jeżeli chodzi o przewlekłość postępowań, cały czas „jest pole do poprawy”. Mój zarzut przewlekłości dotyczył też tej konkretnej sprawy, a nie całokształtu działalności Urzędu. Na tym polu UOKiK rzeczywiście poczynił w ostatnich latach spore postępy (na czele z rosnącą popularnością załatwiania spraw w ramach tzw. miękkich procedur).

Uchylanie czy obniżanie sankcji?

Dyrektorowi Dorabialskiemu, nie spodobało się także moje stwierdzenie, że w ostatnich latach większość głośnych sankcji nakładanych przez Urząd „była uchylana na salach sądowych”. Według niego kary są raczej obniżane, a nie uchylane. Wyjaśniam, że mówiąc o uchyleniu miałem na myśli przede wszystkim sprawę tzw. kartelu mobilnego (czyli trzeciej po kartelu cementowym i kartelu dostawców płyt pilśniowych decyzji kartelowej, jeśli chodzi o wysokość kary, w ciągu ostatnich 10 lat). W 2015 r. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uchylił kary 113 mln zł z 2011 r. nałożone na cztery dominujące telekomy za rzekomy kartel na rynku telewizji mobilnej (ostatecznie w 2017 r.  SOKiK-owi rację przyznał Sąd Apelacyjny w Warszawie – w powyższej sprawie nie doszło do obniżenia, ale właśnie do całkowitego uchylenia kar, gdyż sąd uznał, że Urząd nie dowiódł istnienia zmowy cenowej). Zresztą perspektywy przed karami na kartel cementowy też nie wyglądają różowo. W grudniu 2013 roku Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zmniejszył karę do 339 mln zł, a w 2016 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie złożył w związku z tą sprawą wniosek do Trybunału Konstytucyjnego. Cementownie przekonały warszawską apelację do zbadania przepisu, zgodnie z którym kary na kartelistów są obliczane na podstawie przychodów z roku poprzedzającego ich nałożenie. Prawdopodobne zatem, że kary w sprawie największych dwóch karteli wykrytych przez UOKiK w ciągu ostatnich dziesięciu lat zakończą się całkowitym uchyleniem…

Zamiast podsumowania

Większośc powyższych akapitów to jednak drobnostki na tle zasadniczego problemu. Karteli w Polsce cały czas wykrywa się za mało. Dyrektor Dorabialski nie wyklucza, że przyczyną tego stanu rzeczy jest „mniejszy stopień kartelizacji polskiej gospodarki”. Być może. Ciekawe, czy taką diagnozę potwierdziliby np. zajmujący się prawem antymonopolowym polscy adwokaci i radcowie prawni. Siłą rzeczy oznaczałaby ona, że ich codzienna praca ogranicza się do składania Urzędowi wniosków fuzyjnych, prowadzenia postępowań administracyjnych oraz oczywiście audytów antymonopolowych, z których wynikałoby, że audytowani przedsiębiorcy nie naruszają art. 6 polskiej ustawy antymonopolowej.

Na koniec

Z częścią polemiki dyrektora Dorabialskiego trudno mi się się zgodzić (o czym wyżej). Za pewne nieścisłości, czy nadmierne złośliwości – przepraszam. Przede wszystkim życzę kolejnych sukcesów na polu wykrywania zmów cenowych w Polsce. Zakładam, że w Urzędzie można dokonać jeszcze sporo usprawnień, niekoniecznie nawet zmieniając ustawę antymonopolową. Część z nich (jak np. „usprawnienie” programu ochrony sygnalistów) zapowiadane są zresztą przez Dorabialskiego. Być może nadarzy się jeszcze okazja, żeby o tych planowanych i proponowanych usprawnieniach napisać na forum antitrust.pl lub w innym medium.

Piotr Semeniuk
Dodane przez Piotr Semeniuk Styczeń 13, 2018 17:26 Uaktualniony
Napisz komentarz

Brak komentarzy

Co o tym myślisz?

Bądź pierwszą osobą która doda komentarz do artykułu.

Napisz komentarz
Zobacz komentarze

Napisz komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.
Wymagane pola oznaczone są*

Wydarzenia

No events found