Rzecznik Generalny Nils Wahl o gun-jumping’u, czyli o falstarcie w transakcjach M&A (EY/KPMG)

Marcin Mleczko
Dodane przez Marcin Mleczko Styczeń 19, 2018 11:02 Uaktualniony

Rzecznik Generalny Nils Wahl o gun-jumping’u, czyli o falstarcie w transakcjach M&A (EY/KPMG)

18 stycznia 2018 r. Rzecznik Generalny Nils Wahl wydał opinię w sprawie C‑633/16. Dotyczy ona gun-jumpingu, czyli zachowania polegającego na przedwczesnym doprowadzeniu do niedozwolonej koordynacji (lub faktycznej koncentracji) w fazie przed wydaniem decyzji przez organ w sprawie notyfikowanej koncentracji. Co istotne, do tej porty Trybunał nie wypowiedział się w tej kwestii, a Komisja nakładała za podobne naruszenia wysokie kary. Przykładowo, w sprawie Electrabel/Komisja (T‑332/09, EU:T:2012:672), Komisja nałożyła grzywnę w wysokości 20 000 000 EUR za naruszenie obowiązku zawieszenia wprowadzenia koncentracji. W postępowaniu odwoławczym Trybunał nie rozstrzygał kwestii naruszenia; zob. wyrok z dnia 3 lipca 2014 r., Electrabel/Komisja (C‑84/13 P, niepublikowany, EU:C:2014:2040). W sprawie Marine Harvest/Komisja (T‑704/14, EU:T:2017:753) (odwołanie przed Trybunałem Sprawiedliwości w toku, C-10/18 P), Komisja nałożyła na skarżące przedsiębiorstwo grzywnę w wysokości 10 000 000 EUR za naruszenie tego obowiązku (poza grzywną w wysokości 10 000 000 EUR za naruszenie art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004).

I. Stan faktyczny

W przedmiotowej sprawie, na mocy porozumienia z dnia 18 listopada 2013 r. KPMG DK i EY postanowiły się połączyć. W momencie zawarcia porozumienia w przedmiocie koncentracji zarówno KPMG DK, jak i EY były firmami audytorskimi prowadzącymi na rynku duńskim działalność w zakresie usług rewizji finansowej i usług księgowych.

KPMG DK była członkiem międzynarodowej sieci samodzielnych firm audytorskich KPMG International, zgodnie z umową o współpracy zawartą w dniu 15 lutego 2010 r. Na mocy tej umowy, firmy audytorskie należące do sieci KPMG nie mogły w żadnym momencie zawierać umów w przedmiocie partnerstwa/joint venture itp.

Zgodnie z porozumieniem w przedmiocie koncentracji bezpośrednio po jego zawarciu KPMG DK miała wypowiedzieć łączącą ją z KPMG International umowę, aby móc zrezygnować ze współpracy w ramach tej sieci i dokonać fuzji z EY, stając się częścią grupy EY.

Po podpisaniu w dniu 18 listopada 2013 r. porozumienia w przedmiocie koncentracji z EY KPMG DK wypowiedziała umowę o współpracy ze skutkiem od dnia 30 września 2014 r.

KPMG DK i EY rozpoczęły procedurę poprzedzającą zgłoszenie. Koncentracja została zatwierdzona za zgodą Konkurrencerådet (rady ds. konkurencji) decyzją z dnia 28 maja 2014 r. Po zatwierdzeniu koncentracji przez radę ds. konkurencji KPMG DK i KPMG International ustaliły, że zakończą współpracę z dniem 30 czerwca 2014 r.

W dniu 17 grudnia 2014 r. rada ds. konkurencji wydała decyzję stwierdzającą, że KPMG DK złamała obowiązek powstrzymania się od dokonania koncentracji wynikający z § 12c ust. 5 ustawy Konkurrenceloven (duńskie prawo konkurencji), składając wypowiedzenie umowy o współpracy z KPMG International w dniu 18 listopada 2013 r., zgodnie z warunkami porozumienia w przedmiocie koncentracji, zanim doszło do zatwierdzenia koncentracji przez radę ds. konkurencji.

Sporna decyzja wydana została w oparciu o dokonaną przez Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (duński NCA, dalej: KFST) ogólną ocenę okoliczności sprawy. Szczególną uwagę KFST zwróciło jednak na to, że wypowiedzenie umowy o współpracy było:

(i) związane z koncentracją (merger specific),

(ii) nieodwracalne (irreversible),

(iii) mogło wywoływać skutki rynkowe w okresie pomiędzy złożeniem go a zatwierdzeniem koncentracji,

stwierdzając jednocześnie, że te trzy okoliczności nie stanowią wyłącznego uzasadnienia decyzji.

W odniesieniu do możliwości wywołania skutków rynkowych w spornej decyzji wskazano, że skutki te mogły zostać wywołane przez szereg czynników, w tym brak możliwości określenia konkretnych przyczyn reakcji rynkowych; ponieważ jednak zdaniem rady ds. konkurencji złożenie wypowiedzenia samo w sobie miało potencjał, by pociągnąć za sobą skutki rynkowe (had an inherent potential for market effects), w związku z czym można je uznać za działanie stanowiące wprowadzenie koncentracji w życie, to nie ma konieczności wykazywania faktycznych skutków rynkowych, jakie owo wypowiedzenie za sobą pociągnęło.

W listopadzie 2017 r. Komisja Europejska potwierdziła słuszność kryteriów przyjętych przez KFST.

Nie zgadzając się ze sporną decyzją, w dniu 1 czerwca 2015 r. Ernst & Young zaskarżyła ją do sądu odsyłającego, wnosząc o stwierdzenie jej nieważności. Sąd odsyłający postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

„1)      Według jakich kryteriów należy oceniać to, czy działanie/zachowanie danego przedsiębiorstwa jest objęte zakazem ustanowionym w art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 ([obowiązkiem zawieszenia wprowadzenia koncentracji]), i czy do uznania, że mamy do czynienia z wprowadzaniem w życie w rozumieniu tego art. 7 ust. 1, konieczne jest, żeby dane działanie, w całości lub częściowo, pod względem prawnym lub faktycznym, stanowiło część zmiany w kontroli lub fuzji działalności uczestniczących w nim przedsiębiorstw, które – przy założeniu przekroczenia progów ilościowych – powoduje powstanie obowiązku zgłoszenia?

2)      Czy takie jak rozpatrywane w niniejszym przypadku wypowiedzenie umowy o współpracy, które zostało złożone w okolicznościach odpowiadających tym opisanym w odesłaniu prejudycjalnym, stanowi wprowadzenie w życie objęte zakazem ustanowionym w art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 i jakie kryteria należy stosować przy wydawaniu rozstrzygnięcia w tym względzie?

3)      Czy dla udzielenia odpowiedzi na pytanie drugie ma znaczenie to, czy wypowiedzenie to rzeczywiście pociągnęło za sobą istotne z punktu widzenia konkurencji skutki rynkowe?

4)      W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie trzecie Trybunał jest proszony o wyjaśnienie, jakie kryteria i jaki stopień prawdopodobieństwa należy przyjąć, wydając w konkretnym przypadku rozstrzygnięcie w przedmiocie tego, czy wypowiedzenie to pociągnęło za sobą takie skutki rynkowe, w tym również stopień prawdopodobieństwa, że te istotne z punktu widzenia konkurencji skutki można również wytłumaczyć innymi przyczynami”.

II. Opinia Rzecznika Generalnego Nilsa Wahla

Nils Wahl w pierwszej kolejności zgodził się z Komisją, że szczegółowe określanie przez Trybunał ogólnej i wyczerpującej listy kryteriów, mającej na celu ujęcie wszelkich możliwych czynności, jakie potencjalnie mogłyby podlegać obowiązkowi powstrzymania się od dokonania koncentracji, nie byłoby efektywne. Stwierdził, że należałoby raczej opowiedzieć się za negatywną definicją obowiązku powstrzymania się od dokonania koncentracji: Trybunał miałby przedstawił definicję czynności, jakie nie będą podlegały temu obowiązkowi.

Zdaniem Wahla, wszystkie trzy kryteria zastosowane przez duński NCA (oraz zaaprobowane przez Komisję) obarczone są wadami:

(i) działanie musi być związane z połączeniem:

Kryterium związku z połączeniem może ułatwić wykluczenie pewnych czynności, które ewidentnie nie mają nic wspólnego z wprowadzeniem koncentracji. Faktycznie nie wnosi ono jednak żadnej dodatkowej wartości merytorycznej, jako że bez spełnienia tego kryterium uprawnienia Komisji wynikające z rozporządzenia nr 139/2004 nie miałyby zastosowania.

(ii) działanie musi być nieodwracalne:

Nadanie wagi nieodwracalności czynności samej w sobie w niniejszej sprawie nie tylko wymagałoby rozważania, czy KPMG DK mogłaby ponownie ożywić związki z KPMG International, ale także odłączyłoby obowiązek zawieszenia wprowadzenia koncentracji od tego, co ma podlegać czasowemu zawieszeniu, a więc koncentracji.

(iii) działanie musi potencjalnie wywoływać skutki rynkowe:

Czynności o charakterze gospodarczym niemal zawsze mają bowiem jakiś wpływ na rynek. Gdyby już sama możliwość wywołania skutków rynkowych miała być wystarczająca do tego, by zaistniał obowiązek zawieszenia wprowadzenia koncentracji, to kryterium to byłoby spełnione niemal zawsze, a w konsekwencji byłoby zbędne. I odwrotnie, gdyby zamiast tego zaproponować kryterium opierające się na faktycznych skutkach rynkowych, to zakres obowiązku zawieszenia wprowadzenia koncentracji mógłby być nadmiernie zawężony.

Powyższa analiza ukazuje dlaczego Trybunał nie powinien zajmować się wskazywaniem kryteriów prowadzących do naruszenia obowiązku powstrzymania się od wprowadzenia koncentracji, a raczej powinien stworzyć definicję negatywną do wyznaczenia zakresu obowiązku wynikającego z art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004.

Zdaniem Rzecznika, pojęcie „koncentracji” jest kluczowe dla obowiązku zawieszenia wprowadzenia koncentracji. To właśnie to pojęcie lub, mówiąc ściślej, przejęcie możliwości wywierania decydującego wpływu na (przejmowane) przedsiębiorstwo, leży u podstaw powstania tego obowiązku. Obowiązek zawieszenia wprowadzenia koncentracji musi obejmować zarówno pełne, jak i częściowe wprowadzenie koncentracji w życie. Choć obowiązek ten nie może obejmować działań o charakterze przygotowawczym podejmowanych wewnętrznie i poprzedzających koncentrację, to działania nieodłącznie związane z koncentracją muszą mu podlegać. Trudność polega na wytyczeniu granicy pomiędzy uzasadnionymi działaniami o charakterze przygotowawczym a częściowym wprowadzeniem w życie.

Nils Wahl uznał, że obowiązek zawieszenia koncentracji określony w art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 nie dotyczy działań, które choć zostały podjęte w powiązaniu z procesem prowadzącym do koncentracji, to jednak poprzedzają działania faktycznie prowadzące do przejęcia możliwości wywierania decydującego wpływu na przejmowane przedsiębiorstwo i są od tych działań odrębne (the obligation to suspend a concentration does not affect measures which, although taken in connection with the process leading to a concentration, precede and are severable from the measures actually leading to the acquisition of the possibility of exercising decisive influence on a target undertaking; para 78).

Czy wypowiedzenie przez KPMG DK umowy o współpracy z KPMG International stanowiło więc naruszenie obowiązku zawieszenia koncentracji (czy stanowiło chociaż „częściowe wprowadzenie koncentracji w życie”)?

Pomimo tego, że wypowiedzenie umowy o współpracy było warunkiem koniecznym do przeprowadzenia koncentracji oraz było w oczywisty sposób powiązane z koncentracją, nie było jednak wystarczające do uznania naruszenia obowiązku zawieszenia koncentracji. Decydujące znaczenie ma bowiem kwestia przeniesienia kontroli pomiędzy KPMG DK a EY (para 85). Wypowiedzenie umowy o współpracy było częścią porozumienia w przedmiocie połączenia, ale nie było to nierozerwalnie związane z przeniesieniem kontroli, dającym EY możliwość wywierania decydującego wpływu na KPMG DK. Skutkiem tego wypowiedzenia było jedynie, że KPMG DK przestała być częścią sieci KPMG i miała odzyskać status niezależnego podmiotu na rynku usług księgowych. Choć wypowiedzenie to mogło mieć określony wpływ na rynek, nie oznacza to, że KPMG DK przestałaby być konkurentem dla EY.

Marcin Mleczko
Dodane przez Marcin Mleczko Styczeń 19, 2018 11:02 Uaktualniony
Napisz komentarz

Brak komentarzy

Co o tym myślisz?

Bądź pierwszą osobą która doda komentarz do artykułu.

Napisz komentarz
Zobacz komentarze

Napisz komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.
Wymagane pola oznaczone są*

Wydarzenia

No events found