Wyniki Call For Papers – komentarz do wyr. SOKiK z 19.06.2015 r. (XVII Ama 112/12)

Szymon Syp
Dodane przez Szymon Syp Grudzień 14, 2015 09:25 Uaktualniony

Wyniki Call For Papers – komentarz do wyr. SOKiK z 19.06.2015 r. (XVII Ama 112/12)

W nawiązaniu do informacji o Call for Papers – (zob. szerzej), miło nam poinformować, że najlepszy komentarz przesłał Pan Bartosz Dobkowski, student V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji UW.

Autorowi gratulujemy, a poniżej publikujemy jego komentarz.

Bartosz Dobkowski[1]

Glosa do wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 19 czerwca 2015 r. w sprawie XVII Ama 112/12

Wstęp

Przedmiotem niniejszej glosy jest wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów („SOKiK” lub „Sąd”) z  19.06.2015 r. wydany w sprawie XVII Ama 112/12 („Wyrok”) toczącej się z odwołania wniesionego przez czterech operatorów komórkowych tj. Polkomtel S.A., Polską Telefonię Cyfrową S.A, Polską Telefonię Komórkową Centertel sp. z o.o. i P4 sp. z o.o. („Operatorzy”) od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów („Prezes UOKiK”) z 23.11.2011 r., nr DOK-8/2011 („Decyzja”).

 Stan faktyczny

Decyzją z 23.11.2011 r. Prezes UOKiK uznał za praktykę ograniczającą konkurencję na krajowym detalicznym rynku telefonii ruchomej oraz na krajowym hurtowym rynku usług telewizji mobilnej świadczonych w technologii DVB-H i naruszające zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów („u.o.k.k”) i art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej („TFUE”), porozumienie zawarte pomiędzy ww. operatorami publicznej ruchomej sieci telefonicznej. Polegało ono na: (a) dokonywaniu uzgodnień dotyczących kształtowania relacji z Info-TV-FM sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu („ITF”), (b) wymianie informacji o swojej ocenie oferty hurtowej ITF dotyczącej audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych w technologii DVB-H, (c) dokonywaniu uzgodnień dotyczących publicznego kwestionowania tej oferty i nakazał zaniechania jej stosowania. Prezes UOKIK nałożył na Operatorów kary pieniężne, których łączna wartość przekroczyła 113 mln zł. Wszyscy Operatorzy wnieśli odwołanie od Decyzji.

Wyrokiem z dnia 19.06.2015 r. Sąd uchylił Decyzję, uznając, że błędne było ustalenie przez Prezesa UOKiK, że doszło do zawarcia między powodami porozumienia w zakresie określonym w Decyzji.

Wskazane rozstrzygnięcia zapadły na kanwie następujących okoliczności faktycznych. W 2008 r. czterech wiodących na polskim rynku operatorów telefonii komórkowej podjęło współpracę w zakresie rozwoju usług mobilnej telewizji cyfrowej. Decyzją z 5.12.2008 r., nr DKK-94/2008 Prezes UOKiK wyraził zgodę na dokonanie koncentracji polegającej na utworzeniu przez nich wspólnego przedsiębiorcy – Mobile TV sp. z. o.o. Spółka ta miała prowadzić działalność na hurtowym rynku świadczenia audiowizualnych usług medialnych. Koniecznym warunkiem świadczenie tych usług było uzyskanie rezerwacji częstotliwości z zakresu 470-790 MHz. W związku z tym, Mobile TV sp. z o.o. wzięła udział w postępowaniu konkursowym ogłoszonym przez dysponenta tych częstotliwości, tj. Prezesa UKE. Oprócz Mobile TV sp. z o.o. swoją ofertę zgłosiło ITF, które konkurs wygrało.

Operatorzy jeszcze przed rozstrzygnięciem postępowania konkursowego prowadzili miedzy sobą uzgodnienia dotyczące działań, które podejmą w razie wygranej lub przegranej ITF. Ustalili oni, że w przypadku zwycięstwa ITF, „rozmowy o wdrożeniu telewizji mobilnej będą toczyć się wyłącznie na styku Info-TV-FM i Mobile TV sp. z o.o., żaden z udziałowców nie będzie rozmawiał z Info-TV-FM bezpośrednio”. Ustalenia zostały potwierdzone po wyłonieniu zwycięzcy konkursu.

Ocena prawna Wyroku

Uzgodnienie jako forma porozumienia ograniczającego konkurencję

Dla ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy kluczowe znaczenie miała konstatacja Sądu o braku podstaw do przypisania powodom naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję. W uzasadnieniu SOKiK zwrócił uwagę, że „opisane w decyzji zachowania operatorów nie dowodzą, że były realizacją wspólnego planu kształtowania relacji z innym przedsiębiorcą”. Istotny mankament uzasadnienia Wyroku stanowi brak odniesienia do – kluczowej z punktu widzenia stosowania zakazu porozumień ograniczających konkurencję – utrwalonej wykładni pojęcia „porozumienia[2].

Polska ustawa antymonopolowa ustanawia – w ślad za ustawodawstwem unijnym – szeroką definicję porozumienia, obejmującą nie tylko ustalenia w formie czynności prawnych, ale także działania faktyczne[3]. Zgodnie z art. 4 pkt 5 lit. b u.o.k.k. za porozumienie uznaje się również „uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki”. Istota tej formy porozumienia wyraża się w świadomym zastąpieniu rywalizacji współpracą między przedsiębiorcami[4]. Uzgodnienie występuje w przypadku koordynacji „zachowań przedsiębiorców nie w drodze nałożenia prawnie wiażącego obowiązku wspólnego działania, lecz przez świadome wskazanie sposobu współdziałania, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji[5].

W świetle orzecznictwa przy ustalaniu istnienia uzgodnienia decydujące znaczenie mają „skoordynowane zachowania na rynku zainteresowanych przedsiębiorców, nakierowane na osiągnięcie celu sprzecznego z ustawą antymonopolową[6], które eliminują między nimi stan niepewności co do postępowania na rynku”[7]. Ustalane przez Operatorów scenariusze wspólnych relacji z ITF świadczą zarówno o koordynacji zachowań, jak i o eliminacji stanu niepewności (każdy z Operatorów wiedział bowiem, jak zachowa się reszta).

Zachowania paralelne

Uzasadniając niemożność zarzucenia Operatorom naruszenia art. 6 ust. 1 u.o.k.k oraz art. 101 ust. 1 TFUE, Sąd wskazuje, że „faktyczna tożsamość zachowań rynkowych nie wynikała z dokonania uzgodnień, lecz była efektem samodzielnie dokonanej obiektywnej oceny przedsięwzięcia gospodarczego (…), z uwzględnieniem niezależnych od operatorów uwarunkowań rynkowych”. Sąd próbuje tym samym wykazać, że podobieństwo zachowań rynkowych powodów nie było przejawem koordynacji, lecz stanowiło przykład tzw. zachowania paralelnego. Podejście Sądu zasługuje na dezaprobatę.

Przyjmuje się, że cechą odróżniającą uzgodnienia od zachowań paralelnych jest nieadekwatność działań przedsiębiorców do istniejących warunków rynkowych[8]. Jak wskazuje A. Stawicki „testem charakteru zbieżności zachowań przedsiębiorców jest w praktyce odpowiedź na pytanie, czy zbieżność tę można obiektywnie wytłumaczyć w jakikolwiek inny sposób niż uzgodnieniem. Twierdzącą odpowiedź na tak postawione pytanie wyklucza możliwość postawienie zarzutu uczestniczenia w zmowie”[9]. Podkreśla on jednak, iż „domniemanie takie może być obalone, gdy istnieją dowody kontaktów przedsiębiorców”[10]. Niewątpliwie istnienie takich kontaktów zostało w omawianej sprawie udowodnione.

Antykonkurencyjny cel lub skutek

Kolejny fragment uzasadnienia, nad którym należy się pochylić, stanowi stwierdzenie Sądu, że dowody powołane przez Prezesa UOKiK nie dawały podstaw do stwierdzenia, że „celem i skutkiem zachowania operatorów było ograniczenie konkurencji”.

Należy podkreślić, że przesłanki antykonkurencyjnego celu i antykonkurencyjnego skutku mają – zarówno na gruncie art. 6 ust. 1 u.o.k.k.[11] oraz art. 101 ust. 1 TFUE[12] – charakter alternatywny, a nie kumulatywny. Aby ocenić, czy określona praktyka jest zakazana, należy najpierw rozważyć jej cel[13]. W przypadku stwierdzenia, że celem stron danego porozumienia było ograniczenie konkurencji, uwzględnienie konkretnych skutków praktyki staje się zbędne[14].

Niedostrzeżenie przez Sąd alternatywnego charakteru wspomnianych przesłanek ma poważne skutki. Sąd powołuje się bowiem na to, że między porozumieniem Operatorów a ich zachowaniem na rynku „nie zachodził związek przyczynowy”. Skoro jednak obiektywnym celem uzgodnień było m.in. zmniejszenie niepewności między Operatorami[15], to Prezes UOKiK nie musiał wcale wykazać antykonkurencyjnego skutku. Istnienie bądź nieistnienie związku przyczynowego nie powinno mieć zatem wpływu na kwalifikację zachowania Operatorów jako naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję.

Współpraca w ramach wspólnego przedsiębiorcy

Nieuprawnione jest także stwierdzenie Sądu, że zachowania Operatorów nie stanowiły przejawu naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję z uwagi na fakt, że mieściły się w graniach dozwolonej współpracy wyznaczonej przez zgodę Prezesa UOKiK na utworzenie wspólnego przedsiębiorcy (Mobile TV).

Po pierwsze, SOKiK zbyt szeroko zinterpretował zgodę Prezesa UOKiK na utworzenie Mobile TV. W uzasadnieniu Sąd zakłada w istocie, że zgoda na koncentrację obejmowała swoim zakresem także działania odnoszące się pośrednio do detalicznego rynku audiowizualnych usług medialnych. Należy jednak zauważyć, że w decyzji z 5.12.2008 r. Prezes UOKiK wyraził zgodę na utworzenie przez Operatorów wspólnego przedsiębiorcy, który miał prowadzić działalność „na hurtowym rynku świadczenia audiowizualnych usług medialnych”, wyraźnie zaznaczając, że w przedmiotowej sprawie nie występują rynki, na które koncentracja wywiera wpływ w układzie horyzontalnym. Wynika to z faktu, iż nowotworzony wspólny przedsiębiorca nie będzie prowadził działalności na rynkach, na których prowadzą działalność wnioskodawcy. W zakresie, w którym wnioskodawcy planują dokonać koncentracji nie dochodzi zatem do powiązań horyzontalnych pomiędzy nimi [podkr. aut.]”. Zgoda Prezesa UOKiK dotyczyła więc wyłącznie działań na hurtowym rynku audiowizualnych usług medialnych (wydając zgodę obejmującą działania na rynku detalicznym, Prezes UOKiK musiałby uwzględnić istnienie powiązań horyzontalnych).

Niezależnie od tego, należy wskazać, iż zgoda Prezesa UOKiK na koncentrację nie zawierała przyzwolenia na stosowanie przez Operatorów praktyk ograniczających konkurencję nawet na hurtowym rynku audiowizualnych usług medialnych. Wskazuje na to art. 2 ust. 4 rozporządzenia Rady WE nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw, z którego wynika, że zgoda na koncentrację nie usprawiedliwia jakiejkolwiek antykonkurencyjnej koordynacji zachowań przedsiębiorców.

Effects-based approach”. Czy możliwa jest obrona stanowiska Sądu?

Jednym z zarzutów formułowanych w stosunku do Decyzji Prezesa UOKiK z 23.11.2011 r. było niezastosowanie w niej tzw. podejścia skutkowego („effects-based approach”), polegającego na odejściu od ściśle formalnoprawnych wniosków w kierunku indywidualnej analizy konkretnego przypadku oraz oceny jego oddziaływania na rynek[16]. A. Jurkowska-Gomułka wskazywała, że „od organu ochrony konkurencji należałoby (…) wymagać dogłębnego osadzenia zarzucanych praktyk w kontekście konkretnych rynków (…) tymczasem rozważania Prezesa UOKiK odnoszą się przede wszystkim do – jak określono w decyzji – form ograniczenia konkurencji”[17].

Nie negując potrzeby uwzględniania skutków ekonomicznych działań przedsiębiorców, wskazać należy, że sposób, w jaki SOKiK stara się uzasadnić zachowania Operatorów, wydaje się dyskusyjny. Sąd w swej argumentacji stwierdza mianowicie, że działania powodów były „obiektywnie uzasadnione” okolicznościami rynkowymi.

Konstrukcja ta – w odniesieniu do porozumień ograniczających konkurencję – nie występowała wcześniej ani w orzecznictwie Prezesa UOKiK, ani w orzecznictwie unijnym. Wyjątek stanowi wyrok TSUE z 13.10.2011 r. w sprawie C-439/09 Pierre Fabre Dermo–Cosmétique SAS v. Président de l’Autorité de la concurrence (Zb. Orz. 2011, s. I-9419)[18]. Dotyczył on jednak – jak zauważa K. Kohutek[19] – porozumienia wertykalnego. Zastosowanie przez SOKiK omawianej konstrukcji jest kontrowersyjne, gdyż powszechnie przyjmuje się, że porozumienia horyzontalne są istotnie groźniejsze dla rynku, niż porozumienia wertykalne[20].

Zważyć należy również, że TSUE konsekwentnie podkreśla, że niekorzystna sytuacja rynkowa nie uzasadnia odstąpienia od stosowania zakazu porozumień ograniczających konkurencję[21]. Trudno zatem uznać, by wskazane przez Sąd okoliczności (np. recesja) mogły legalizować zachowania Operatorów.

Podsumowanie

Komentowany Wyrok należy do najbardziej kontrowersyjnych orzeczeń z dziedziny prawa konkurencji ostatnich latach. Część komentatorów wskazuje nawet, że może on otworzyć furtkę do łamania zasad konkurencji, dostarczając przedsiębiorcom gotowego „przepisu na kartel”[22]. Glosowany Wyrok zasługuje na krytykę przede wszystkim z powodu pominięcia przez Sąd dorobku doktryny i orzecznictwa antymonopolowego oraz zlekceważenia wypracowanych w nich konstrukcji. Warto w tym miejscu odwołać się do koncepcji „powieści łańcuszkowej” (chain novel)[23] przyrównującej prawo do powieści napisanej przez grupę współautorów, z których każdy odpowiedzialny jest za osobny rozdział. Sędzia – podobnie jak powieściopisarz, który tworzy swój rozdział na podstawie materiału napisanego przez poprzednie pokolenia – nie może tracić z pola widzenia tego, że orzekanie stanowi zawsze część pewnej sędziowskiej tradycji, na którą składają się wcześniejsze orzeczenia, zwyczaje itd. Musi on pamiętać, że nie może naruszyć pewnej minimalnej ciągłości między już istniejącą tradycją, a tą, którą sam dodaje[24]. W świetle zaprezentowanych w treści niniejszej glosy zarzutów można mieć jednak wątpliwości, czy aby na pewno wspomniana ciągłość została zachowana.

[1] Student V roku prawa, WPiA UW

[2] Kohutek K.,Glosa do wyroku Sądu Ochrony Konkurencji Konsumentów z dnia 19 czerwca 2015 r. XVII AmA 112/12 (Mobile TV), LEX 2015

[3] Skoczny T. (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 45

[4] Ritter L., Braun W.D., Rawlison F., European Competition Law. A Practitioner’s Guide, 3rd Edition, The Hague 2005, s. 82

[5] Wyr. SA w Warszawie z 5.10.2005 r., VI Aca 1146/04, OSG 2008, Nr 2

[6] Wyr. SAMop z 15.7.1998 r., XVII Ama 27/98, Wok. 1999, Nr 9, s. 63

[7] Wyr. SN z 9.08.2006 r., III SK 6/06, OSNP 2008, nr 1-2, poz. 25

[8] Stawicki A. (red), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2010

[9] Ibidem.

[10] Ibidem.

[11] Skoczny T., Reguły konkurencji, s. II-348

[12] Wyr. ETS z 4.06.2009 r. w sprawie C-8/08 T-Mobile Netherlands BV, KPN Mobile NV, Vodafone Libertel NV, Orange Nederland NV v. Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, niepublikowany, pkt 28

[13] Whish R., Competition Law, London 2009, s. 116

[14] Poździk R., Dystrybucja produktów na zasadzie wyłączności w Polsce i Unii Europejskiej, Lublin 2006, s. 77

[15] Zob. argumentacja Prezesa UOKiK w pkt V.4 uzasadnienia Decyzji.

[16] Bongard C. [et al.], Instrumenty ekonomiczne w prawie konkurencji , Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Bonn / Warszawa 2007, s. 6

[17] Jurkowska-Gomułka A., Stosowanie zakazu porozumień ograniczających konkurencję zorientowane na ocenę skutków ekonomicznych? Uwagi na tle praktyki decyzyjnej Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w odniesieniu do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 2007 roku [w:] Internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 2012, nr 1(1), Warszawa, s. 47

[18] pkt 47

[19] Kohutek K.,Glosa …

[20] Banasiński C., Piontek E. (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 92

[21] Wyr. Sądu z 20.04.1999 r. w sprawach połączonych od T‑305/94 do T‑307/94, od T‑313/94 do T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 oraz T‑335/94 Limburgse Vinyl Maatschappij i in. przeciwko Komisji, pkt 740

[22] Streżyńska A., http://www.telko.in/prosty-przepis-na-kartel,0

[23] Dworkin R., Law’s Empire, Cambridge (MA), Harvard University Press, 1986, s. 229

[24] Ibidem.

Szymon Syp
Dodane przez Szymon Syp Grudzień 14, 2015 09:25 Uaktualniony
Napisz komentarz

Brak komentarzy

Co o tym myślisz?

Bądź pierwszą osobą która doda komentarz do artykułu.

Napisz komentarz
Zobacz komentarze

Napisz komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.
Wymagane pola oznaczone są*

Wydarzenia

No events found