Wyjaśnienia w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję – realizacja zasady określoności kary, czy administracyjne szalbierstwo?

Piotr Semeniuk
Dodane przez Piotr Semeniuk Czerwiec 4, 2013 13:46

Wyjaśnienia w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję – realizacja zasady określoności kary, czy administracyjne szalbierstwo?

Powracam do prawa konkurencji. Chciałbym zwrócić uwagę czytelników na problem określoności kar nakładanych przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a przy okazji opisać, na przykładzie prawa konkurencji, specyficzne legislacyjne szalbierstwo, które odbywa się na szczeblu tworzenia prawa przez organy administracji, takie jak UOKiK.

Tematyka gwarancji procesowych w postępowaniach o naruszenie prawa konkurencji jest ostatnio bardzo popularna. Nie tak dawno, bo w lipcu 2012 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie stwierdził, że „postępowania z zakresu prawa konkurencji, w których nakładane są kary pieniężne są “postępowaniami karnymi”, przynajmniej w rozumieniu Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.” Zaczęto zauważać, że wysokość „administracyjnych” kar nakładanych przez organy konkurencji może znacząco przewyższać swoją dolegliwością wiele aktów prawnych (pisałem o tym niedawno w kontekście zmów przetargowych, problem zauważyła również ostatnimi czasy Rzecznik Praw Obywatelskich). O powyższych gwarancjach traktuje m.in. niedawna książka Krystyny Kowalik-Bańczyk „Prawo do obrony w unijnych postępowaniach antymonopolowych”.

Organy konkurencji mają swoje na sumieniu jeżeli chodzi o szeroko pojęte gwarancje procesowe, czyli m.in prawo do obrony, wynikające np. z Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Jedna z owych gwarancji wynika z tzw. zasady określoności kary. W zasadzie określoności kary chodzi w skrócie o to, żeby przedsiębiorca, przeciwko któremu zostało wszczęte postępowanie UOKiK miał możliwość wyliczenia mniej więcej wysokości kary jakiej mógłby się ze strony UOKiK spodziewać. Czy zasada ta jest realizowana w Polsce, tj. czy przedsiębiorca może „mniej więcej” wyliczyć karę, która zostałaby na niego nałożona w sytuacji naruszenia określonych przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów? Postawiony przed takim pytaniem przeciętny pracownik UOKiK wskaże zapewne z dumą, że kryteria wysokości nakładanych kar są drobiazgowo wskazane specjalnym dokumencie wydanym przez Prezesa UOKiK, tzw. „Wyjaśnieniach w sprawie ustalania kar pieniężnych.” W praktyce jednak owe wyjaśnienia to spory kawał administracyjnej obłudy, która rozbija się o pojęcie tzw. „kwoty bazowej.”

Spójrzmy na obowiązujące przepisy. Zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji:

Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę (…) karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary.

Trudno rzecz jasna twierdzić, że tak sformułowany przepis pozwala przedsiębiorcy przewidzieć precyzyjnie kryteria, jakimi Prezes UOKiK będzie się kierował przy wyliczaniu kary. “Nie więcej niż 10% przychodu” może przecież oznaczać zarówno 9,99% jak i 0,01 %.

Owa potencjalna różnica pomiędzy 9,99%, a 0,01% przychodu okazała się również zbyt duża dla Prezesa UOKiK, który wydał wyżej wspomniane Wyjaśnienia. Wyjaśnienia nie są co prawda obowiązującym prawem, a jedynie pewnymi wewnętrznymi wytycznymi administracyjnymi, w praktyce jednak nie zdarza się żeby UOKiK postąpił sposób sprzeczny z Wyjaśnieniami, dlatego też, z praktycznego punktu widzenia, prawny status Wyjaśnień nie ma większego znaczenia.

Wyjaśnienia na pierwszy rzut oka wydają się precyzyjne, można w nich odnaleźć katalog okoliczności, które będą uzasadniały podwyższenie lub obniżenie kar o określony procent (takich jak szkodliwość dla konkurentów, zasięg geograficzny praktyki przedsiębiorcy, działanie pod przymusem, czy rola inicjatora w zakazanym porozumieniu). Wyjaśnienia zatem na pozór wydają się spełniać postulat określenia wysokości kary. Gdy jednak bliżej im się przyjrzeć okazuje się, że zastosowana w nich została (świadomie lub nie) pewna mistyfikacja określoności kary ukryta pod pojęciem tzw. “kwoty bazowej”.

Jak bowiem naprawdę wygląda algorytm obliczania kary przyjęty w Wyjaśnieniach?

Po pierwsze UOKiK musi określić, czy dane naruszenie należy zaklasyfikować jako tzw. “naruszenie bardzo poważne”, “naruszenie poważne” lub “naruszenie pozostałe.” W zależności od powyższej klasyfikacji UOKiK ustala kwotę bazową na poziomie od 0,01 do 0,2%, od 0,2 do 1% przychodu lub od 1 do 3% przychodu.

„Ustaloną” kwotę bazową UOKiK w drugim etapie może zwiększyć lub zmniejszyć o max. 80% z powodu okoliczności takich jak np. istotność produktu dla konsumentów, geograficzny zasięg praktyki, faktyczne wprowadzenie praktyki w życie, czy udział przychodów związanych z praktyką w całkowitym przychodzie przedsiębiorcy. Kwotę bazową można też zwiększyć o, co do zasady, maksymalnie 100% ( 200% w przypadku praktyki polegającej na porozumieniach ograniczających konkurencję) jeżeli praktyka była długotrwała.

W trzecim etapie kwotę bazową, powiększoną lub pomniejszoną na drugim etapie, można zmodyfikować w górę lub w dół, tym razem o maksymalnie 50% ze względu na okoliczności obciążające takie jak np. recydywa czy umyślność naruszenia, i okoliczności łagodzące takie jak np. dobrowolne usunięcie skutków naruszenia, czy działanie pod przymusem.

Gdzie tkwi więc problem w kontekście określoności kary? Niby jest z nim wszystko w porządku –  kryteria podwyższania i obniżania kary są podane w sposób precyzyjny i zależny od określonych okoliczności dotyczących konkretnego naruszenia prawa konkurencji. Jednak kryteria podwyższania i obniżania kary ze względu na określone okoliczności nie są tym samym, co kryteria obliczenia kary. Trik polega na tym, że kryteria podwyższania i obniżania kary są odniesione i zależne do kwoty bazowej, natomiast wymiar samej kwoty bazowej nie jest uzależniony od żadnych kryteriów i może być ustalany przez UOKiK w sposób absolutnie dowolny.

Dyskrecja UOKiK w zakresie dopuszczalnej kwoty bazowe wynosi natomiast:

– dla naruszeń „bardzo poważnych” wynosi 300%(taki jest stosunek pomiędzy 1%, a 3% przychodu);

– dla naruszeń „poważnych” wynosi 500%;

– dla naruszeń „pozostałych” wynosi (uwaga, uwaga!) 2000%.

Biorąc pod uwagę powyższą dyskrecję UOKiK w zakresie ustalania kwoty bazowej, możliwość podwyższania lub pomniejszania tej kwoty o 80% (ew. 180%) na „drugim etapie”, a później o 50% na trzecim etapie wydaje się mało istotna. Maksymalna modyfikacja kary po uwzględnieniu okoliczności drugiego i trzeciego etapu może wynieść jedynie 270% (taki będzie stosunek kary podwyższonej o 80%, a następnie o 50% w odniesieniu do pierwotnie wyliczonej kwoty bazowej).

Po tych być może nieco skomplikowanych (acz niezbędnych wyliczeniach) wyłania nam się wreszcie mistyfikacja, o której wspomniałem. Okazuje się bowiem, że precyzyjnie wymienione w Wyjaśnieniach okoliczności wpływające na wymiar kary mogą modyfikować (w górę lub w dół) tę karę o, co do zasady, 270%, podczas gdy sam podstawowy wymiar tej kary (w postaci kwoty bazowej) może być dowolnie i zupełnie arbitralnie ustalany przez UOKiK w zakresie od 300% do 2000%.

Co to wszystko oznacza w praktyce? Ot, załóżmy np. że przedsiębiorca dopuści się naruszenia prawa konkurencji kwalifikowanego jako “poważne naruszenie” (za takie naruszenie uznawane jest np. ustalanie cen pomiędzy producentem, a dystrybutorami). W toku postępowania przedsiębiorca namęczy się i wykaże zaistnienie okoliczności uzasadniających obniżenie kary o 40% (w praktyce kar za takie porozumienia obniżenia kwoty bazowej kary oscylują właśnie w podobnych granicach). Załóżmy teraz, że roczny przychód przedsiębiorcy wynosi 10 mln zł. Dopuszczalna kwota bazowa dla cenowych porozumień wertykalnych wynosi od 0,2 do 1% przychodu. UOKiK może więc ustalić tę kwotę na poziomie od 20 do 100 tys. zł. Załóżmy, że będzie to 100 tys. zł. Kara zostanie więc obniżona o 40% i wyniesie 60 tys. zł. Jak się zatem okazuje, skomplikowane postępowanie dowodowe, w którym przedsiębiorca będzie skutecznie wykazywał okoliczności łagodzące, doprowadziłoby w naszym przypadku do zaoszczędzenia przez tego przedsiębiorcę 40 tys. zł podczas gdy ten sam przedsiębiorca mógłby oszczędzić dwa razy tyle (80 tys. zł) w sytuacji samego tylko ustalenia przez UOKiK kwoty bazowej na poziomie 20 tys. zł nie wysilając się na jakąkolwiek argumentację dowodzącą zaistnienia okoliczności łagodzących.

Ustalenie kwoty bazowej wpływa zatem na wysokość kary w sposób o wiele większy od jakichkolwiek drobiazgowych, merytorycznych kryteriów podanych w Wyjaśnieniach. Od czego zależy zatem „kwota bazowa” i jak jest ona ustalana? Nietrudno się domyślić. Kwotę bazową ustala się mniej więcej tak:

Urzędnik A: „Stefan, jak myślisz, jaką mam ustalić temu przedsiębiorcy kwotę bazową, jeden promil (0,01%), czy 20 promili (0,2%)?”

Urzędnik B: „Ja wiem Zygmunt? Dzisiaj jest 15 maja, więc daj piętnaście…”

Wyjaśnienia więc sobie, a określoność kary w praktyce sobie. Wiele z zasady określoności kary w Wyjaśnieniach nie znajdziemy. Więcej jest tam za to intelektualnego szalbierstwa i zagadywania problemu określoności kary. Oczywiście problem można bardzo łatwo rozwiązać zmieniając Wyjaśnienia, tak żeby kwota bazowa była sztywna, a nie zależna od dyskrecji Stefana lub Zygmunta. Zmiany takiej jednak nie doczekaliśmy się przez ostatnie 4 lata, bo tyle lat temu zostały wydane Wyjaśnienia.

Piotr Semeniuk
Dodane przez Piotr Semeniuk Czerwiec 4, 2013 13:46
Napisz komentarz

Brak komentarzy

Co o tym myślisz?

Bądź pierwszą osobą która doda komentarz do artykułu.

Napisz komentarz
Zobacz komentarze

Napisz komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.
Wymagane pola oznaczone są*

Wydarzenia

No events found