Pewność prawa a obowiązek zgłaszania zamiaru koncentracji

Tekst gościnny
Dodane przez Tekst gościnny Czerwiec 23, 2013 20:34

Pewność prawa a obowiązek zgłaszania zamiaru koncentracji

Dr Rafał Stankiewicz, WPiA UW

Trwające prace nad nowelizacją ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (u.o.k.k.) przewidują również pewne zmiany w zakresie przepisów dotyczących kontroli koncentracji przedsiębiorców. Projektowane zmiany dotyczą jednak tylko w niewielkim zakresie regulacji obowiązku zgłoszeniowego, mimo że obecny jej kształt wymaga pilnej interwencji ustawodawcy. Regulacja obowiązku zgłoszeniowego przewidziana w art. 13 u.o.k.k. nie gwarantuje bowiem pewności obrotu prawnego. Brak wątpliwości, że regulacja obowiązku zgłoszeniowego procesów koncentracyjnych powinna być jednoznaczna i przejrzysta. Niestety, kształt polskiej regulacji w tym względzie pozostawia wiele do życzenia. Prawnicy doradzający przedsiębiorcom planującym strategie rozwoju mają poważne problemy w ocenie, czy niektóre z zamierzonych procesów koncentracyjnych podlegają obowiązkowi zgłoszeniowemu Prezesowi UOKiK. Nie trzeba wyjaśniać w tym miejscu, jak poważne sankcje grożą podmiotom niedokonującym wymaganego prawem zgłoszenia zamiaru koncentracji we właściwym czasie i jaki może być zakres odpowiedzialności prawników w tym względzie. Planowana nowelizacja przepisów rozwiewa wyłącznie niewielką część wątpliwości związaną z obowiązkiem zgłoszeniowym tzw. koncentracji wieloetapowych. Kwestią niemniej istotną pozostaje zakres obowiązku zgłoszeniowego tworzenia wspólnych przedsiębiorców. Statystyki publikowane przez UOKiK wskazują wyraźnie, iż tworzenie wspólnych przedsiębiorców jest jedną z najczęstszych, obok przejęcia kontroli, form koncentracji rozpatrywanych przez Prezesa UOKiK. W opinii autora niniejszego opracowania konieczne jest wprowadzenie definicji koncentracji oraz wyraźna zmiana przepisu dotyczącego objęcia nadzorem Prezesa UOKiK tworzenia wspólnych przedsiębiorców.

Na podstawie art. 13 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k., zgłoszeniu Prezesowi UOKiK podlega zamiar utworzenia wspólnego przedsiębiorcy. Mimo, że przepis powyższy jest genetycznie powiązany z zakresem przedmiotowym kontroli joint ventures (wspólnych przedsiębiorstw) w unijnym prawie konkurencji (por. art. 3 ust. 1 b) Rozporządzenia Nr 139/2004) to jednak zakres nadzoru nad wspólnymi przedsiębiorcami w polskim prawie antymonopolowym obejmuje jednak znacznie szerszą grupę podmiotów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie przewiduje – w przeciwieństwie do rozporządzenia Nr 139/2004 – żadnych dodatkowych kryteriów wyróżniających taki podmiotuchociażby ze względu na jego trwałość, czy też określony zakres autonomii wobec podmiotów założycielskich. Zakres powiązania genetycznego obu regulacji wskazuje jednak, iż w obu przypadkach zakresem kontroli poddaje się tworzenie podmiotów wspólnie kontrolowanych przez co najmniej dwa inne podmioty gospodarcze. W kilku swoich publikacjach, które ukazały się na łamach czasopism prawniczych w ciągu kilku ostatnich lat pisałem o konieczności pełnego dostosowania zakresu obowiązku zgłoszeniowego w polskim prawie antymonopolowym do rozwiązań przyjmowanych w prawie unijnym. W związku z powyższym nie będę już w tym miejscu wracał do postulatu takiej zmiany kształtu polskiej regulacji, która obejmie zakresem kontroli wyłącznie tworzenie wspólnego przedsiębiorcy pełniącego w sposób trwały wszystkie podstawowe funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego, a sam proces koncentracji będzie jednym z rodzajów przejęcia kontroli przedsiębiorcy. Z powyższym konieczne staje się wprowadzenie definicji koncentracji, wzorowanej również na regulacji zawartej w unijnym Rozporządzeniu Nr 139/2004 (zasadność wprowadzenia takiej definicji dla prawidłowości interpretacji szczegółowych przepisów dotyczących obowiązku koncentracyjnego wskazywali również m.in. T. Skoczny i M. Błachucki).

Postulowana zmiana przepisów znajduje swoje dodatkowe uzasadnienie w przyjmowanym od kilku lat przez Urząd Ochrony Konkurencji sposobie interpretacji obowiązku zgłoszeniowego wspólnych przedsiębiorców na podstawie art. 13 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k. Interpetacja ta wywołuje nie tylko szereg wątpliwości, jest nielogiczna oraz nie gwarantuje wspomnianej już pewności obrotu prawnego. Co więcej, sposób interpretacji obowiązku zgłoszeniowego zamiaru tworzenia wspólnych przedsiębiorców przez UOKiK ogranicza w sposób nadmierny wolność gospodarczą. Uwzględnianie zasady proporcjonalności w trakcie intepretacji przepisów prawa – zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego – jest bowiem również bezwzględnym obowiązkiem organów administracji stosujących przepisy prawa ograniczających konstytucyjnie gwarantowaną wolność gospodarczą.

Identycznie brzmiący przepis, obejmujący zakresem kontroli Prezesa UOKiK, znajdował się już w ustawie antymonopolowej z 2000 r. Przez prawie dekadę, aż do momentu ukazania się w 2010 r. Wyjaśnień Prezesa UOKiK w sprawie kryteriów i procedury zgłaszania zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK nie budził on większych wątpliwości interpretacyjnych. W treści komentarzy do ustawy antymonopolowej wskazywano, iż zakresem obowiązku zgłoszeniowego obejmuje się zamiar tworzenia wspólnych przedsiebiorców wyłącznie wtedy, gdy podmioty je tworzące wspólnie kontrolują tworzony podmiot.

Powyższy sposób postrzegania tworzenia wspólnych przedsiębiorców i powiązanego z nim obowiązku zgłoszeniowego zamiaru tworzenia tego typu podmiotów gospodarczych pozostaje w chwili obecnej w całkowitej sprzeczności z treścią Wyjaśnień Prezesa UOKiK. W punkcie 2.4 przedmiotowych Wyjaśnień Prezesa UOKiK wskazano podstawowe kwestie, które w opinii organu antymonopolowego budzą wątpliwości w stosowaniu przepisów dotyczących zgłaszania zamiaru tworzenia wspólnych przedsiębiorców. Wiele z powyższych poglądów Prezesa UOKiK budzi poważne wątpliwości. Zgodnie z Wyjaśnieniami Prezesa UOKiK, utworzenie wspólnego przedsiębiorcy jako przejaw koncetracji podlegającej zgłoszeniu należy odróżnić od innej formy koncentracji polegającej na przejęciu kontroli nad innymi przedsiębiorcą – a faktycznie na przejęciu współkontroli (ang. joint control) nad innym przedsiębiorcą. Ten drugi stan koncentracyjny został opisany w art. 13 ust. 2 pkt 2 OchrKonkurU. u.o.k.k. Zgodnie z tymi wyjaśnieniami, koncentracja polegająca na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy podlega zgłoszeniu bez względu na liczbę głosów, jaką będą mieli ostatecznie założyciele w joint venture. Koncentrację taką należy zgłosić zatem nawet, jeżeli jeden z założycieli będzie posiadał udziały (lub akcje) w ilości, dającej mu prawo kontroli nad wspólnie utworzonym przedsiębiorcą, a pozostali założyciele udziały mniejszościowe. Jednocześnie Prezes UOKiK w Wyjaśnieniach wskazuje, że dokonanie koncentracji w formie wspólnego przedsiębiorcy może odbywać się przez utworzenie (od podstaw) nowej spółki przez innych przedsiębiorców. Może też polegać na nabyciu udziałów (lub objęciu akcji) przez przedsiębiorcę w istniejącej już spółce. Powyższe dwa twierdzenia zawarte w Wyjaśnieniach Prezesa UOKiK stwarzają stan niepewności prawnej. W przedstawionym przez Prezesa UOKiK sposobie rozumienia tworzenia wspólnego przedsiębiorcy obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 13 ust. 2 pkt 3 OchrKonkurU podlegałyby nawet transakcje, w których wyłączną kontrolę sprawowałby nadal przedsiębiorca sprzedający akcje lub udziały w spółce, którą utworzył, a nabywca kupowałby jedną akcję (lub udział). Zważywszy, że w ustawie z obowiązku dokonania zgłoszenia wyłączone zostały tzw. quasi-koncentracje, polegające na nabyciu niedającego kontroli, mniejszościowego pakietu akcji (udziałów), brak jest racjonalnych podstaw, aby odmiennie traktować z tego punktu widzenia utworzenie wspólnego przedsiębiorcy. Niedopuszczalna jest taka intepretacja która wskazuje, że koncentracją polegającą zgłoszeniu jest transakcja, w której jedna ze stron utworzy nową spółkę albo wykorzysta spółkę już istniejącą, a następnie pozostali uczestnicy nabędą lub obejmą w niej udziały (akcje), ale pozostawią wyłączną kontrolę pierwszej stronie.
Zgodnie z Wyjaśnieniami Prezesa UOKiK, utworzenie joint venture na podstawie art. 13 ust. 2 pkt 3 polega na utworzeniu joint venture zarówno wówczas, kiedy uczestnicy koncentracji (przedsiebiorcy założyciele) tworzą w tym celu nowy podmiot, jak również w sytuacji, kiedy np. w celu utworzenia wspólnego przedsiębiorcy jeden z uczestników utworzy nowa spółkę, a następnie pozostali uczestnicy nabędę lub obejmą w niej udziały (lub akcje). Według Wyjaśnień Prezesa UOKiK do utworzenia joint venture uczestnicy danej koncentracji mogą wykorzystać również istniejącego już przedsiębiorcę (wspólny przedsiębiorca zostaje utworzony np. na bazie spółki funkcjonującej w ramach grupy kapitałowej jednego z założycieli). Wskazany w Wyjaśnieniach Prezesa UOKiK ostatni sposób utworzenia wspólnego przedsiębiorcy należy jednak rozróżnić od koncentracji polegającej na przejściu z wyłącznej na wspólną kontrolę. W przypadku, gdy spółka już istniejąca w ramach grupy kapitałowej jednego z założycieli nie prowadziła działalności badź też po dokonaniu koncentracji istotnej zmianie lub rozszerzeniu będzie podlegał przedmiot lub skala jej działalności, będzie miało miejsce utworzenie wspólnego przedsiębiorcy. W przeciwnym razie należy uznać, że zachodzi przypadek zmiany kontroli z wyłącznej na wspólną, który może podlegać obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 13 ust. 2 pkt 2 u.o.k.k. albo nabycie mniejszościowego pakietu udziałów albo akcji niepowodujące przejęcia kontroli i tym samym niepodlegającego zgłoszeniu. Prezes UOKiK nie dokonał rozróżnienia obu tych form koncentracji. Przy obecnym brzmieniu Wyjaśnień Prezesa UOKiK wyjątkowo problematyczna może być w szczególności ocena, czy spełnione zostało kryterium „istotnej zmiany lub rozszerzenia przedmiotu lub skali działalności” spółki–wehikułu transakcji.

Nie można w żaden sposób podzielić powyższego intepretacji przepisów UOKiK dotyczących tworzenia wspólnego przedsiębiorcy. Brak wyraźnego rozróżnienia obu powyższych przypadków może spowodować praktyczną trudność w podporządkowaniu określonego stanu faktycznemu, stanowi opisanemu w art. 13 ust. 2 pkt 3 (utworzenie wspólnego przedsiębiorcy) oraz w art. 13 ust. 2 pkt 2 u.o.k.k. (przejęcie wspólnej kontroli przez przedsiębiorcę). Jest to o tyle istotne, iż w art. 14 u.o.k.k. wskazano, iż nie podlega zgłoszeniu zamiar koncentracji jeżeli obrót przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli zgodnie z art. 13 ust. 2 pkt 2 u.o.k.k. nie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 milionów euro. Przejęcie wspólnej kontroli nad przedsiębiorcą nieprzekraczającym tego obrotu skutkuje więc wyłączeniem obowiązku zgłoszenia Prezesowi UOKiK danego przypadku koncentracji. Przedsiębiorca dokonujący przejęcia wspólnej kontroli w spółce o wskazanej w art. 14 pkt 2 u.o.k.k. wysokości obrotu może obawiać się na skutek przedstawionych Wyjaśnień Prezesa UOKiK, czy powyższy przypadek będzie traktowany jako stan przejęcia współkontroli (i wówczas taki przypadek będzie podlegał wyłączeniu od obowiązku zgłoszenia koncentracji), czy też będzie traktowany jako wspólny przedsiębiorca (i wówczas będzie podlegał obowiązkowi zgłoszeniowemu).

Wskazane powyżej Wyjaśnienia Prezesa UOKiK nie są zgodne z dotychczasowym pojmowaniem pojęcia wspólnego przedsiębiorcy jako przedmiotu kontroli Prezesa UOKiK będącego wynikiem istniejącego obowiązku zgłoszeniowego tego stanu faktycznego. Koncentracja polegająca na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy powinna podlegać zgłoszeniu Prezesowi UOKiK tylko, jeśli zamiar sprawowania wspólnej kontroli występuje po stronie co najmniej dwóch przedsiębiorców założycieli, niezależnie od tego czy występują również inni przedsiębiorcy założyciele nabywający lub obejmujący udziały mniejszościowe. Taki sposób interpretacji powyższych przepisów wynika z konstrukcji całości obowiązku zgłoszeniowego w art. 13 u.o.k.k., jak i jego dotychczasowych nowelizacji. Wskazane powyżej wątpliwości były podnoszone w trakcie konsultacji nad projektem Wyjaśnień Prezesa UOKiK przez Stowarzyszenie Prawa Konkurencji (na stronie internetowej Stowarzyszenia można nadal znaleźć jego opinię w tym względzie).

Celem podsumowania podkreślić należy, że brzmienie art. 13 ust. 2 pkt 3 OchrKonkurU, wraz z jego obecną intepretacją dokonaną w Wyjaśnieniach Prezesa UOKiK kreuje stan niepewności prawnej. W moim przekonaniu trudna do pogodzenia z logiką obecnie obowiązującej regulacji antymonopolowej jest taka intepretacja art. 13 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k., który wskazuje, iż wspólny przedsiębiorcy nie jest wyłącznie formą przejęcia wspólnej kontroli nad takim przedsiębiorcą przez co najmniej dwóch przedsiębiorców (czy to przy jego tworzeniu od podstaw, czy to w trakcie przejmowania kontroli nad istniejącym już przedsiębiorcą). Oparcie się na istniejącej obecnie interpretacji zawartej w przedmiotowych Wyjaśnieniach Prezesa UOKiK powoduje, iż faktycznie przedsiębiorca zamierzający nabyć/objąć nawet niewielką liczbę akcji/udziałów w innym podmiocie gospodarczym powinien rozważać konieczność poddania kontroli Prezesa UOKiK zamiaru przeprowadzenia takiej operacji. Gdzie więc powinien szukać odpowiedzi na pytanie, o to kiedy powstaje po jego stronie w takiej sytuacji obowiązek zgłoszeniowy? Czyżby w „psychicznym nastawieniu” przedsiębiorcy, polegającym w dążeniu lub braku dążenia do takiej intensywności stopnia współpracy z partnerem gospodarczym, który może prowadzić do pojawienia się określonego progu intensywności tejże współpracy?

Praktycy w stosowaniu polskiej regulacji antymonopolowej mają poważne trudności ze stosowaniem regulacji antymonopolowej w tym względzie. Miejmy nadzieję, że w toku prac parlamentarnych nad nowelizacją ustawy antymonopolowej uda się dokonać nowelizacji również treści art. 13 u.o.k.k. Z powodów przedstawionych powyżej wydaje się ona konieczna. W moim przekonaniu, punktem wyjścia powinna tu być zmiana regulacji art. 13 ust. 2 u.o.k.k. wskazującego, iż obowiązkowi zgłoszenia Prezesowi UOKiK powinno podlegać: po pierwsze, proste przejęcie kontroli nad innym przedsiębiorcą (a w tym w formie utworzenia joint venture przez przejęcie wspólnej kontroli nad nowotworzoną spółką) i po drugie, połączenie przedsiębiorców. Dla uniknięcia wątpliwości co do wzajemnego stosunku zakresu przedmiotowego przepisów formujących zakaz zawierania karteli w treści przepisów normujących obowiązek zgłoszeniowy kontroli koncentracji powinno się jednocześnie wskazać, iż zgłoszeniu podlega jedynie utworzenie takiego wspólnego przedsiębiorcy, który będzie w sposób trwały pełnił wszystkie funkcje samodzielnego przedsiębiorcy. Za istotne uznać należałoby również wprowadzenie definicji koncentracji w polskiej ustawie antymonopolowej.

Autor:
dr Rafał Stankiewicz – adiunkt na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, of counsel w Kancelarii „Prof. Marek Wierzbowski i Partnerzy”, członek Rady Programowej Ośrodka Badań Studiów i Legislacji Krajowej Rady Radców Prawnych, członek Rady Okręgowej Izby Radców Prawnych w Warszawie

Tekst gościnny
Dodane przez Tekst gościnny Czerwiec 23, 2013 20:34
Napisz komentarz

Brak komentarzy

Co o tym myślisz?

Bądź pierwszą osobą która doda komentarz do artykułu.

Napisz komentarz
Zobacz komentarze

Napisz komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.
Wymagane pola oznaczone są*

Wydarzenia

No events found