Zasada legal professional privilege w u.o.k.k. – ocena propozycji UOKiK

Tekst gościnny
Dodane przez Tekst gościnny Maj 18, 2012 15:30

Zasada legal professional privilege w u.o.k.k. – ocena propozycji UOKiK

Zachęcamy do lektury gościnnego tekstu Bartosza Turno na temat „Zasada legal professional privilege w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów – ocena propozycji UOKiK”. Przy okazji gratulujemy autorowi rekomendacji w rankingu Chambers Europe 2012!

Bartosz Turno, LL.M. (KCL)
Senior associate, WKB Wierciński Kwieciński Baehr

1. Zagadnienia wprowadzające

Propozycję uregulowania w przepisach ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów („ustawa”) zasady ochrony poufności komunikacji pomiędzy prawnikiem a klientem (legal professional privilege – dalej „zasada LPP”), zaproponowaną przez Prezes UOKiK w „Projekcie założeń projektu o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów” z 15 maja 2012 r., należy przyjąć z uznaniem. Zapowiedź ta stanowi realizację postulatów wyrażanych wielokrotnie przez środowisko naukowe i praktyków (w tym także przez autora). Wprowadzenie zasady LPP do ustawy (a w zasadzie potwierdzenie jej obowiązywania poprzez ujęcie w ustawie) sprawi, że znikną podnoszone jeszcze obecnie (niezasadne) wątpliwości czy zasada ta obowiązuje w postępowaniu przed Prezesem UOKiK. Wcześniej (nadal jeszcze) podstawę jej obowiązywania – w sprawach postępowań dotyczących naruszenia tylko prawa polskiego – stanowił przepis art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz case-law Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu. Natomiast w sprawach postępowań dotyczących równoległego naruszenia przepisów polskich oraz TfUE podstawę do obowiązywania zasady LPP stanowiło case-law sądów unijnych oraz zasady ogólne prawa UE, a po 1 grudnia 2009 r. Karta Praw Podstawowych UE gwarantująca prawo do obrony, którego zasada LPP jest bardzo ważnym elementem. Po wejściu w życie proponowanych zmian podstawę zasady LPP w postępowaniach przed Prezesem UOKiK dotyczących naruszenia prawa polskiego stanowić będzie przede wszystkim ustawa. Utnie to wszelkie wątpliwości co do obowiązywania tego uprawnienia w polskim systemie prawnym. Zasada LPP nie będzie już, jak twierdzą niektórzy „obcym tworem”, lecz także rozwiązaniem naszym, krajowym. Zapowiedź ta (podobnie jak zapowiedź przyznania przedsiębiorcom w ustawie wolności od samooskarżania) stanowi kamień milowy w dziedzinie ochrony podstawowych praw przedsiębiorców i wzmacniania sprawiedliwości proceduralnej w postępowaniu przed Prezesem UOKiK. Wpisuje się to w obecną tendencją wzmacniania praw przedsiębiorców wyznaczaną przez nadanie Karcie Praw Podstawowych UE statusu równego traktatom, zapowiadane przystąpienie UE do Konwencji oraz działania Komisji Europejskiej mające na celu wzmocnienie transparentności unijnych procedur w zakresie stosowania przepisów art. 101 i 102 TfUE. Dlatego też UOKiK należą się brawa za podjęcie takiej (odważnej) decyzji. Nie oznacza to jednak, że propozycja nie zawiera pewnych istotnych wad. Zacznijmy jednak od jej pozytywnych aspektów.

2. Mocne strony proponowanych rozwiązań

Przede wszystkim należy podkreślić, że zasada LPP, która miałby zostać wprowadzona do ustawy, jest (w bardzo istotnym aspekcie) szersza niż unijna wersja zasady LPP potwierdzona wyrokiem TSUE z 14.09.2010 r. w sprawie C-550/07P Akzo and Akcros. Według zapowiedzi UOKiK ochroną miałaby być objęta bowiem nie tylko komunikacja z adwokatem i zewnętrznym radcą prawnym (a więc wykwalifikowanymi prawnikami niezwiązanymi stosunkiem pracy z przedsiębiorcą) lecz także z wewnętrznym radcą prawnym, który jest związany z przedsiębiorcą stosunkiem pracy. UOKiK słusznie zdaje się zatem nie podzielać (nie uzasadnionych jak się wydaje) wątpliwości TSUE, Komisji Europejskiej oraz rzecznik generalnej Kokott dotyczących braku wymaganej niezależności po stronie tzw. in-house lawyers. Prawidłowo więc UOKiK nie zakłada (co zdają się z kolei zakładać ww. organy), że ustawa o radcach prawnych ani też Kodeks Etyki Radcy Prawnego nie stanowią w praktyce wystarczającej bariery przed naruszaniem (przez pracodawców) gwarancji niezależności wewnętrznych radców prawnych. Trudno sobie zresztą wyobrazić aby samorząd zawodowy radców prawnych zaakceptował ewentualne ustawowe zróżnicowanie odnośnie do zasady LPP w zależności od tego czy opinia prawna pochodzi od radcy prawnego zatrudnionego w ramach stosunku pracy w przedsiębiorstwie czy też od radcy prawnego niezwiązanego takim stosunkiem. Byłoby to bowiem usankcjonowanie podziału na „niezależnych” radców prawnych zewnętrznych i radców prawnych wewnętrznych, którym brak tej niezależności.

Konsekwencją słusznego zaproponowania przez UOKiK szerszej zasady LPP (obejmującej także in-house lawyers) będzie jednak – jak się wydaje – że taka „szersza” krajowa wersja stosowana będzie tylko w postępowaniach przed Prezesem UOKiK w sprawach naruszenia przepisów krajowych. Natomiast „węższa”, unijna wersja zasady LPP (nie obejmująca ochrony komunikacji z wewnętrznymi radcami prawnymi) będzie stosowana przez Prezesa UOKiK w sprawach postępowań prowadzonych równolegle w oparciu o prawo polskie i prawo unijne. Prawo unijne (case-law) reguluje bowiem w całości zasadę LPP. Zatem tam gdzie krajowy organ ochrony konkurencji stosuje równolegle prawo unijne nie ma – w mojej ocenie – miejsca na krajowe (odmienne) regulacje odnośnie do zasady LPP. Sprzyja to również zasadzie równego traktowania wszystkich przedsiębiorców na gruncie prawa unijnego. Taką praktykę – niezależnie od zasady autonomii proceduralnej – przyjął i stosuje brytyjski organ ochrony konkurencji (Office of Fair Trading). Brytyjska wersja zasady LPP jest bowiem również szersza niż wersja unijna (chroni in-house lawyers) i jest stosowana jedynie w postępowaniach prowadzonych na gruncie prawa krajowego.

Słusznie także proponuje UOKiK, że to przeszukiwany przedsiębiorca (a nie np. tylko adwokat czy radca prawny) może w toku kontroli (zasada LPP obowiązuje także w toku kontroli o czym również warto pamiętać) lub przeszukania podnieść zarzut objęcia komunikacji zasadą LPP. Należy bowiem przypomnieć, że zasada LPP jest uprawnieniem (a nie obowiązkiem) klienta (przedsiębiorstwa), który może samodzielnie (bez pośrednictwa prawnika) żądać ochrony wynikającej z zasady LPP, tj. respektowania zakazu dowodowego. Przedsiębiorca może również zrzec się tej ochrony. Natomiast każdy prawnik obecny podczas kontroli, w tym przeszukania (nie tylko autor opinii lub porady) ma zawsze obowiązek żądać (chyba że klient tego sobie nie życzy) dla swojego klienta ochrony wynikającej z zasady LPP.

Warto dodać, że „procedura” w zakresie postępowania w sytuacji podniesieniu zarzutu związanego z zasadą LPP jest słusznie wzorowana na zasadach unijnych. Pracownicy UOKiK w sytuacjach wątpliwych powinni mieć bowiem prawo do pobieżnego wglądu do pisma, tj. na nagłówki dokumentu, jego adresatów czy temat opinii (bez zapoznawania się z całością pisma). Pewną wskazówką może być również sposób w jaki taki dokument jest przechowywany. Ma to na celu upewnienie się, że przedsiębiorca nie nadużywa przysługujących mu praw. Warto w tym miejscu podkreślić, że np. opinie prawne sporządzone przez adwokata lub radcę prawnego odnoszące się do innych kwestii niż objęte zakresem przedmiotowym kontroli nie powinny być również włączane do akt postępowania, w którym podjęto kontrolę, w tym przeszukanie (i to nie tylko z powodu ochrony przez zasadę LPP ale dlatego, że nie są one objęte zakresem przedmiotowym kontroli i co się z tym z reguły wiąże zakresem postępowania prowadzonego przed Prezesem UOKiK). Jedynie w celu upewnienia się przez kontrolujących, że opinia nie jest objęta zakresem przedmiotowym kontroli dopuścić również należy ww. pobieżny wgląd (ang. cursory look) do takiego dokumentu. Zadaniem prawników jest natomiast wypracowanie takiego sposobu przygotowywania opinii prawnych (w tym układu dokumentu) aby ten pobieżny wgląd nie doprowadził do złamania zasady LPP.

Tak samo tzw. „procedura kopertowa”, czyli zasady postępowania z dokumentami, gdy pracownicy UOKiK nie podzielają opinii przedsiębiorcy co do objęcia konkretnych dokumentów ochroną wynikającą z zasady LPP, nie odbiega od dobrych wzorców unijnych.

Jako nowoczesne i uzasadnione można także określić propozycje UOKiK dotyczące postępowania ze skopiowanymi w toku kontroli dokumentami elektronicznymi, w ramach których mogłyby się znaleźć dokumenty objęte zasadą LPP. UOKiK proponuje przyznanie przedsiębiorcy prawa do złożenia w terminie 14 dni (od zakończenia przeszukania) pisemnego zastrzeżenia, że określone, skopiowane dokumenty zawierają informacje prawnie chronione, w tym przez zasadę LPP. Wyrazić można dwa postulaty co do tych rozwiązań. Po pierwsze, wydaje się, że termin dla przedsiębiorcy na złożenie takich zastrzeżeń warto przedłużyć do 21 dni (dla organu będzie to tylko tydzień, natomiast dla przedsiębiorcy aż 7 dni, co zważywszy na znaczną ilość kopiowanych dokumentów elektronicznych np. całego serwera danych, wymaga żmudnej pracy po stronie przedsiębiorcy aby zidentyfikować wszystkie potencjalne dokumenty objęte zasadą LPP). Po drugie, UOKiK musiałby zagwarantować, że do czasu wniesienia przez przedsiębiorcę ww. zastrzeżeń lub upływu terminu na ich wniesienie skopiowane dokumenty elektroniczne nie będą nawet „przeglądane” przez pracowników UOKiK. Mogłoby to bowiem prowadzić do złamania zasady LPP.

UOKiK w swoich założeniach zmian w ustawie prawidłowo rozróżnia też sytuacje, w których mamy do czynienia z zasadą LPP (uprawnienie klienta do zachowania w poufności treści komunikacji z wykwalifikowanym prawnikiem) a tajemnicą zawodową adwokata lub radcy prawnego (obowiązkiem adwokata lub radcy prawnego do zachowania w tajemnicy wszystkiego, o czym dowiedział się w związku z udzielaniem pomocy prawnej). Niemniej jednak wydaje się, że sytuacje, w których adwokat lub radca prawny będzie zmuszony powoływać się na tajemnicę zawodową będą raczej rzadkie i miałby miejsce chyba tylko wtedy, gdyby Prezes UOKiK zdecydował się na kontrolę w tym przeszukanie w kancelarii adwokackiej lub radcy prawnego lub gdyby wezwał adwokata lub radcę prawnego w trybie art. 50 ustawy do przedstawienia określonych informacji lub dokumentów. Jeśli bowiem kontrola lub przeszukanie będzie prowadzona u przedsiębiorcy to raczej zastosowanie w pierwszym rzędzie powinna znaleźć zasada LPP. Nie można jednocześnie wykluczać, że mogą występować takie sytuacje, w których określony dokument np. memorandum lub opinia prawna zawierać będzie informacje objęte ochroną na podstawie zasady LPP oraz w związku z tajemnicą zawodową adwokata lub radcy prawnego (zwłaszcza wtedy, gdy taki dokument przytaczałby ekstensywnie informacje na temat stanu faktycznego, o którym adwokat lub radca dowiedział się w związku z udzielaniem pomocy prawnej). Wydaje się, że w takiej sytuacji (zbiegu zasady LPP i tajemnicy zawodowej) przedsiębiorca w pierwszym rzędzie powinien powoływać się na zasadę LPP (to przecież u przedsiębiorcy prowadzona jest kontrola). Gdyby zasadne zastrzeżenie ze strony przedsiębiorcy okazało się jednak nieskuteczne, to w takiej sytuacji adwokat lub radca prawny powinien podjąć kroki przeciwdziałające naruszeniu tajemnicy zawodowej.

3. Kwestie, co do których postulować należy odmienne podejście

Niezależnie od generalnie pozytywnej oceny propozycji przedstawionej przez UOKiK, można pokusić się także o kilka uwag krytycznych, których ewentualne uwzględnienie mogłoby przełożyć się lepsze funkcjonowanie zasady LPP w prawie polskim. Niepokój budzi bowiem fakt, że zgodnie z przedstawioną propozycją zasada LPP miałaby objąć jedynie taką komunikację (związaną z realizacją prawa przedsiębiorcy do obrony jego interesu prawnego), która pochodzi od adwokata lub radcy prawnego, który został przez przedsiębiorcę ustanowiony pełnomocnikiem w danym postępowaniu wyjaśniającym lub postępowaniu antymonopolowym. Warto przytoczyć ten fragment założeń: „Mając na względzie ww. orzeczenie Trybunału, jak również dążąc do zagwarantowania przedsiębiorcy ochrony jego prawa do uzyskania pomocy prawnej i zachowania jej treści w tajemnicy, proponuje się wprowadzenie do ustawy regulacji, zgodnie z którą w sytuacji, gdy przeszukiwany lub osoba przez niego upoważniona oświadczy, że znalezione w toku przeszukania konkretne dokumenty zawierają informacje związane z realizacją jego prawa do uzyskania ochrony prawnej (w związku z postępowaniem przed Prezesem Urzędu w danej sprawie, udzielanej przez adwokata lub radcę prawnego, który został przez przeszukiwanego ustanowiony pełnomocnikiem w danym postępowaniu wyjaśniającym lub postępowaniu antymonopolowym [pogrubienie i podkreślenie autora]), przeszukujący będzie zobowiązany pozostawić te dokumenty przeszukiwanemu i nie włączy ich do materiału dowodowego w sprawie ”.

Pojawiają się zatem dwa istotne problemy. Po pierwsze, powyższy fragment jest niejasny i może on prima facie sugerować, że ochroną wynikającą z zasady LPP objęta będzie tylko komunikacja powstała już po wszczęciu przez Prezesa UOKiK postępowania wyjaśniającego lub antymonopolowego. Wynika to z zaproponowanego warunku, że komunikacja ma mieć miejsce z prawnikiem, który został ustanowiony pełnomocnikiem w postępowaniu. Zatem sekwencja musiałby wyglądać następująco. Najpierw musi być wszczęte postępowanie przed Prezesem UOKiK (przy czym przedsiębiorca przecież nie wie, że wszczęte zostało postępowanie wyjaśniające). Następnie musi zostać ustanowiony pełnomocnik, który w dalszej kolejności przygotuje np. opinię prawną. Tylko taka opinia (odnaleziona następnie w toku przeszukania lub zawarta w dokumentach przeglądanych przez kontrolujących w toku kontroli) podlegałaby – zgodnie z ww. propozycją – ochronie. Sama ww. sekwencja zdarzeń nasuwa myśl, że zaproponowane rozwiązanie jest wadliwe.

Względnie powyższy fragment można również interpretować w ten sposób, że opinia prawna powstaje co prawda przed wszczęciem jakiegokolwiek postępowania przed Prezesem UOKiK, ale jej autor (adwokat lub radca prawny) zostaje już po wszczęciu tego postępowania pełnomocnikiem przedsiębiorcy (trudno aby prawnik został ustanowiony pełnomocnikiem w sprawie, o której nie widomo, że się toczy). Tylko taka komunikacja – zgodnie z propozycją – będzie podlegała ochronie.

Niezależnie od wyniku interpretacji omawianej propozycji zaznaczyć należy, że ustawa powinna jasno wskazywać, że ochroną wynikającą z zasady LPP jest objęta komunikacja powstała po wszczęciu postępowania przed Prezesem UOKiK lub też przed jego wszczęciem, pod warunkiem jednak, że związana jest z przedmiotem prowadzonego przez Prezesa UOKiK postępowania (a więc odnosi się do tego samego zachowania przedsiębiorcy, naruszenia prawa itp.). Należy mieć przy tym na uwadze, że większość komunikacji, która powinna korzystać z ochrony, powstaje właśnie przed wszczęciem jakiegokolwiek postępowania.

Po drugie, z przytoczonego powyżej fragmentu wynika, że dla objęcia komunikacji ochroną związaną z zasadą LPP musi być tożsamość autora np. opinii prawnej i pełnomocnika w postępowaniu przed Prezesem UOKiK. Innymi słowy, musi być to jedna i ta sama osoba. Trudno uznać taki wymóg za racjonalny i uzasadniony. Nie ma absolutnie żadnych argumentów, aby ograniczać stosowanie zasady LPP tylko do takiej komunikacji, której autor jest adwokatem lub radcą prawnym i jednocześnie pełnomocnikiem w postępowaniu przed Prezesem UOKiK. Takie ograniczenie czyniłoby zasadę LPP całkowicie dysfunkcjonalną i iluzoryczną. Wiązałoby ono przedsiębiorcę odnośnie do wyboru pełnomocnika w postępowaniu przed Prezesem UOKiK (ich krąg byłby ograniczony tylko do autorów opinii prawnych, memorandów czy kręgu osób biorących udział w wymianie e-maili podlegających ochronie w oparciu o zasadę LPP). Fundamentalnym prawem przedsiębiorcy jest przecież prawo do uzyskania pomocy prawnej przez wybranego przez siebie prawnika i prawo to nie może być ograniczane (wybór pełnomocnika w postępowaniu nie może być determinowany) przez fakt, że określony prawnik wcześniej przygotował opinię prawną. W żadnym więc wypadku gwarantowanie przedsiębiorcy zasady LPP w odniesieniu do konkretnego dokumentu nie może zależeć od tego czy pełnomocnikiem przedsiębiorcy w toku postępowania przed Prezesem UOKiK jest autor takiego dokumentu (np. opinii prawnej czy innego rodzaju korespondencji np. mailowej z tym przedsiębiorcą). Ochroną w ramach zasady LPP powinna być objęta komunikacja nie tylko z adwokatem lub radcą prawnym, który jest pełnomocnikiem przedsiębiorcy w postępowaniu przed Prezesem UOKiK, w którym przeprowadzono kontrolę, w tym przeszukanie, ale z każdym adwokatem lub radcą prawnym (nawet jeśli ten adwokat lub radca prawny nie zostanie później pełnomocnikiem w toku postępowania przed Prezesem UOKiK). Warunkiem musi być jedynie aby ta komunikacja dotyczyła przedmiotu postępowania (niezależnie od tego czy komunikacja taka powstała przed lub po wszczęciu postępowania).

4. Postulaty dalszych zmian w zakresie LPP

Warto również zasugerować, aby UOKiK w dalszych pracach legislacyjnych wziął pod uwagę możliwość rozszerzenia zasady LPP także na komunikację powstałą w ramach programów compliance tzn. programów zapewniania zgodności działań z regułami konkurencji (promowanych obecnie przez Komisję Europejską). Skutkiem funkcjonowania takich programów mogą być przecież dokumenty (memoranda lub opinie prawne) powstałe w związku z prawem do obrony przedsiębiorcy w ewentualnym przyszłym postępowaniu (np. w ramach programu compliance dochodzi do wykrycia zaangażowania przedsiębiorcy w kartel, następnie powstaje opinia prawna na ten temat, po czym składany jest wniosek leniency; łatwo zatem o wykazanie, że taka opinia, która powstała w związku, czy w ramach programu compliance, odnosi się do realizacji prawa przedsiębiorcy do obrony jego interesu prawnego).

Postulować należy również rozszerzenie zasady LPP na komunikację z wykwalifikowanym prawnikiem dopuszczonym do wykonywania zawodu w państwach spoza UE. Ograniczenie krajowej zasady LPP tylko do prawników mających uprawnienia do wykonywania zawodu na terenie jednego z państw członkowskich UE stanowiłoby jawną i nie znajdującą racjonalnego wytłumaczenia dyskryminację np. prawników amerykańskich (taki zarzut słusznie podnosi się przecież w odniesieniu do unijnej wersji zasady LPP). W związku z globalizacją stosowania reguł konkurencji oraz faktem, że organy antymonopolowe (w tym Prezes UOKiK) mogą koordynować swoją działalność w zakresie np. zwalczania karteli nasuwa się pytanie dlaczego przedsiębiorcy nie mogliby koordynować ochrony prawnej w wielu jurysdykcjach i pozyskiwać opinii prawnych od prawników z tych jurysdykcji (także spoza UE). Przecież to samo zachowanie rynkowe może mieć skutki zarówno na terenie Polski jak i np. USA czy Kanady i może być ocenianie na gruncie szeregu bardzo zbliżonych do siebie systemów prawnych ochrony konkurencji. Konkluzje odnośnie do zachowania kartelowego ze skutkami np. na terytorium USA byłyby bardzo zbliżone do konkluzji opartych o prawo polskie.

Wyjaśnienia wymaga również (możliwe byłoby to np. w drodze nowych wytycznych czy wyjaśnień dotyczących programu leniency) kwestia obowiązywania zasady LPP w przypadku ubiegania się przez przedsiębiorców o leniency. Nie wydaje się, aby koniecznym było przekazywanie Prezesowi UOKiK w ramach programu leniency opinii prawnych chronionych przez zasadę LPP. Opinie te nie stanowią przecież bezpośredniego dowodu naruszenia prawa a wyciągnięcie samodzielnych konkluzji co do stanu faktycznego jest obowiązkiem organu. Jasnym jest również (co mogłoby również zostać potwierdzone w wytycznych czy wyjaśnieniach Prezesa UOKiK dotyczących kontroli, w tym przeszukań), że zasada LPP nie znajduje zastosowania do takiej komunikacji pomiędzy prawnikiem a klientem, która sugeruje działania sprzeczne z prawem (np. niszczenie lub ukrywanie dowodów funkcjonowania kartelu).

5. Podsumowanie

Konkludując, należy się przede wszystkim cieszyć z faktu, że polski organ ochrony konkurencji dostrzega konieczność gwarantowania podstawowych praw przedsiębiorców w toku prowadzonych postępowań i że zdecydował się na uregulowanie zasady LPP w ustawie. Dostrzeżone niedoskonałości zaproponowanych rozwiązań mogą być z łatwością wyeliminowanie w toku dalszego procesu legislacyjnego. Pozostaje zatem oczekiwać na projekt zmian ustawy mając nadzieję, że UOKiK pod wpływem dyskusji i uwag zgłoszonych do projektu założeń zmian ustawy jeszcze zmodyfikuje pierwotne propozycje.

Bartosz Turno, LL.M. (KCL)
Senior associate, WKB Wierciński Kwieciński Baehr

Tekst gościnny
Dodane przez Tekst gościnny Maj 18, 2012 15:30
Napisz komentarz

Brak komentarzy

Co o tym myślisz?

Bądź pierwszą osobą która doda komentarz do artykułu.

Napisz komentarz
Zobacz komentarze

Napisz komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.
Wymagane pola oznaczone są*

Wydarzenia

No events found