Aleksander Stawicki – Fakty i mity polskiego antitrustu (część I)

Tekst gościnny
Dodane przez Tekst gościnny Czerwiec 17, 2011 10:36 Uaktualniony

Aleksander Stawicki – Fakty i mity polskiego antitrustu (część I)

Antitrust in Poland ma przyjemność powitać jako gościnnego bloggera Aleksandra Stawickiego, który przygotował wpis pod interesującym tytułem – Fakty i mity polskiego antitrustu.

Pan Aleksander Stawicki jest partnerem kierującym zespołem prawa konkurencji w kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr i rozpoczyna na łamach Antitrust in Poland serię co najmniej trzech kolejnych wpisów.

Fakty i mity polskiego antitrustu (część I)

Gratulacje zamiast wstępu

Ten gościnny felieton wypada mi zacząć od gratulacji, dla wszystkich osób, które tworzą Antitrust in Poland. Pomysł świetny, równie dobre wykonanie, a w konsekwencji prawdziwy sukces. Chapeau bas!

To, co najbardziej imponuje mi się w tym przedsięwzięciu – czego jak mniemam jego autorzy są świadomi – to potencjał, jaki stwarza zgromadzenie w jednym miejscu (na jednej stronie), tak wielu osób, które interesują się prawem konkurencji (bo przecież – pomijając nielicznych snobów – nikt nie zapisze się do fanów strony na znanym portalu społecznościowym nie będąc szczerze zainteresowany antitrustem).

Z tego potencjału chciałbym – skwapliwie przystając na złożoną mi propozycję napisania kilku słów – skorzystać, przedstawiając swój autorski katalog spraw, które wydają mi się istotne, na które warto zwrócić uwagę i być może szerzej o nich podyskutować. Chciałbym jednocześnie uczciwie przyznać, że piszę te słowa nie bez pewnych obaw, bo wiem, że nam prawnikom łatwo jest wpaść w megalomanię i uwierzyć, że oto na przykład mamy zdolność identyfikowania spraw ważnych i jeszcze ważniejszych. Dlatego proszę czytelników o wyrozumiałość i życzliwość – jeżeli uznacie, że poniosła mnie fantazja, to nie znęcajcie się nade mną bardziej, niż to jest konieczne.

A teraz ad rem

Problem pierwszy – czy polskie prawo konkurencji jest zgodne z Konstytucją?

Zacznijmy od przypomnienia sobie dwóch rozstrzygnięć organów ochrony konkurencji. Pierwsze z nich, to decyzja wydana przez Komisję Europejską w sprawie nadużycia pozycji dominującej przez firmę Intel (decyzja Komisji Europejskiej z dnia 13 maja 2009 r., COMP/37.990 Intel ). Uzasadnienie tej decyzji, pełne bardzo skomplikowanych rozważań natury prawnej i ekonomicznej, liczy sobie – bagatela – 600 stron. Za niezgodną z prawem konkurencji politykę rabatową spółka ta została ukarana karą pieniężną w wysokości ponad 1 miliard euro. Druga decyzja również dotyczy polityki rabatowej dominanta (znanego producenta gum do żucia) i wydana została przez polski organ ochrony konkurencji (decyzja Prezesa UOKiK z dnia 26 sierpnia 2010 r., DOK-8/2010). Jej uzasadnienie jest krótsze, ale w dalszym ciągu jest to ponad 60 stron skomplikowanych wywodów prawnych i ekonomicznych. Kary ostatecznie nie nałożono, uznając, że przedsiębiorca nie nadużył swojej pozycji dominującej, co jednak nie ma większego znaczenia z punktu widzenia tematu niniejszego artykułu.

Dlaczego przywołuję te rozstrzygnięcia? Obie decyzje dotyczą polityki rabatowej dominantów, podczas gdy ani w przepisach prawa UE ani w przepisach polskiej ustawy, na podstawie których je wydano, nie znajdziemy definicji rabatu zgodnego z prawem. Co więcej, w przepisach, które były podstawą obydwu decyzji, nie znajdziemy nawet słowa „rabat”.

A jest to tak naprawdę zaledwie połowa problemu. Wiemy, że podejście organów ochrony konkurencji do problemu polityki rabatowej podmiotów dominujących ewoluuje. Pomimo tego, że treść przepisów prawa nie ulegała zmianie na przestrzeni lat, to ich rozumienie zmieniało się diametralnie – zachowania, które stosunkowo niedawno traktowane były jako bezwzględnie sprzeczne z prawem (zakaz per se), dziś być może ocenione zostaną jako legalne, a w najgorszym razie o ich ocenie przesądzi dopiero wyważenie ich skutków pozytywnych i negatywnych dla konkurencji (wszystkich zainteresowanych prześledzeniem tej ewolucji do roku 2005 odsyłam do doskonałej pracy Rebates as an Abuse of Dominance under Article 82 EC (autorzy: J. Padilla and D. Slater; praca stanowi część opracowania pod nazwą GCLC Research Papers on Article 82 EC). Specyfika przepisów prawa konkurencji jest bowiem taka, że o kierunku ich wykładni, a tym samym także i o tym, jakiego rodzaju nakazy lub zakazy zostaną z nich wyinterpretowane, decydować może szereg różnych czynników, w tym przede wszystkim przyjęte cele polityki konkurencji. Tym samym, przykładając do tej samej sprawy różne miary (różne cele polityki konkurencji) możemy otrzymać zasadniczo różne rozstrzygnięcia. Dodajmy do tego wreszcie i to, że nie ma chyba praktyki jednostronnej, co do której pojmowania istniałaby pełna zgoda. Jest raczej tak, że różne poglądy cały czas się ścierają (przykładowo, wciąż nie mamy pełnej jasności, czy cena poniżej średnich kosztów całkowitych nie jest jednak ceną drapieżczą albo czy możliwość odzyskania poniesionych strat (ang. recoupment) jest warunkiem stwierdzenia, że polityka dominanta była obliczona na eliminację konkurentów). Im silniejszy będzie – skądinąd słuszny – odwrót od formalnego podejścia do interpretacji przepisów prawa konkurencji (które to podejście daje w ogólnym planie większe bezpieczeństwo prawne, ale niesie większe ryzyko błędnych rozstrzygnięć w indywidualnych sprawach – ang. false positive), tym więcej zapewne będziemy mieli tego typu dylematów

Okazuje się zatem, że na przedsiębiorcę może zostać nałożona kara pieniężna (często bardzo wysoka), za naruszenie zakazu, którego nie wyraża żaden przepis prawa (przynajmniej w wyraźny sposób). Sytuacja taka najwyraźniej została zaakceptowana w prawie unijnym (z przyczyn, o których jeszcze poniżej), ma ona miejsce również na gruncie przepisów rodzimej ustawy. Czy jednak w naszym porządku prawnym, różnym od unijnego, nie powinna ona budzić zasadniczych wątpliwości?

Zacznijmy od początku. Wszyscy wiemy, w oparciu o jakie wzorce zbudowane zostały przepisy materialnoprawne naszej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Są one – niepozbawionym pewnych modyfikacji – odwzorowaniem artykułów 101 (porozumienia ograniczające konkurencję) oraz 102 (nadużycie pozycji dominującej) TFUE. Jest to zresztą decyzja bardzo racjonalna. Trudno byłoby w dzisiejszym globalnym świecie wymyślać własne rozwiązania. Ekstrawagancja w tym zakresie tylko utrudniałoby nam wszystkim życie. Jesteśmy członkiem Unii Europejskiej, co oznacza, że coraz częściej przepisy polskiego prawa będą stosowane równolegle ze swoimi unijnymi odpowiednikami (co także przemawia przeciwko jakimś szczególnym odmiennościom).

W tym racjonalnym myśleniu kryje się jednak pewna pułapka. Unijne prawo konkurencji ma bowiem diametralnie inny kręgosłup. Opiera się ono na bardzo ogólnych przepisach Traktatu, które podlegają interpretacji w orzecznictwie zarówno Komisji, jak i sądów. Dodatkowo, w pewnych jednak tylko obszarach, wydawane są przepisy szczegółowe. System domyka tzw. „soft law” (różnego rodzaju wytyczne, obwieszczenia, noty interpretacyjne, itp.). Orzecznictwo sądowe nie jest z czysto formalnego punktu widzenia zaliczane do źródeł prawa pierwotnego (primary law), ale w praktyce taką właśnie rolę pełni i tak jest powszechnie postrzegane (jest to tzw. supplementary law). Wiele podstawowych zasad prawa UE wywiedzionych zostało właśnie z orzecznictwa, nigdy nie potwierdzonego na drodze legislacyjnej. Także w wielu szczegółowych obszarach regulacji, to właśnie orzecznictwo doprecyzowuje ogólne regulacje prawne, nadając im sens. Nie inaczej jest w przypadku przepisów prawa konkurencji, szczególnie tam, gdzie regulują one zachowania podmiotów dominujących. Do całkiem niedawna (to jest do wydania wytycznych Komisji w sprawie praktyk wykluczających podmiotów dominujących) wyłącznie na podstawie orzecznictwa można było określić, gdzie przebiega granica między zachowaniami dozwolonymi, a zachowaniami sprzecznymi z prawem konkurencji. Także zresztą i dziś, już po wydaniu wytycznych, orzecznictwo odgrywa w tym zakresie podstawową rolę (wytyczne jak wiadomo nie są przecież „twardym” prawem).

Niewątpliwie – zwłaszcza w przypadku praktyk jednostronnych (nadużycie pozycji dominującej) – sytuacja wygląda analogicznie także i w przypadku polskiego prawa. Także i tu, mamy do czynienia z bardzo ogólnie sformułowanymi przepisami ustawy (np. zakazane jest „pobieranie cen nadmiernie wygórowanych” czy „przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków do rozwoju konkurencji”). Zakazy te doprecyzowywane są wyłącznie w orzecznictwie i piśmiennictwie. Żaden inny przepis prawa nie wskazuje, kiedy cena X pobierana przez dominanta od jego kontrahentów może zostać uznana za „nadmiernie wygórowaną” (lub odwrotnie – za cenę „rażąco niską”).

Na czym zatem polega problem?
  • Po pierwsze, zgodnie z przepisem art. 87 Konstytucji, orzecznictwo sądowe nie jest zaliczane w Polsce do źródeł prawa. Obowiązki przedsiębiorców powinny zatem wynikać wprost z przepisów rangi ustawowej. Orzecznictwo sądowe nie może być samodzielną podstawą do nakładania takich obowiązków, może co najwyżej doprecyzowywać te z nich, które zostały ustanowione (w sposób wyraźny) przez ustawodawcę.
  • Po drugie, naruszenie zakazów wyrażonych w przepisach Ustawy zagrożone jest karami pieniężnymi, których wielkość systematycznie rośnie (w związku z czym przepisy prawa konkurencji coraz częściej zaliczane są do przepisów o skutkach de facto karnych czy quasi-karnych). Tymczasem od przepisów rodzących skutki karne wymaga się najwyższej jednoznaczności – zagrożone karą mogą być wyłącznie czyny precyzyjnie określone w ustawie (zgodnie z zasadą nullum crimen sine lege).

Tymczasem wygląda na to, że przepisy prawa konkurencji stosowane są w pewnym sensie „intuicyjnie” w tym znaczeniu, że my wszyscy (uczestnicy systemu) wiemy, jak powinno być, w związku z czym przyjmujemy, że tak jest. Wiemy na przykład – żeby trzymać się kazusów, od których zacząłem niniejszy tekst – że stosowanie rabatów lojalnościowych przez podmioty dominujące jest praktyką ograniczającą konkurencję, w związku z czym przyjmujemy, że także w warunkach polskich stosowanie takich rabatów jest sprzeczne z prawem. Co więcej, jeżeli odwołamy się do doświadczeń organów ochrony konkurencji z innych państw, do naszych rodzimych doświadczeń czy też do poglądów nauki (zarówno prawa, jak i ekonomii), to musimy dojść do wniosku, że przyjęte przez nas stanowisko jest słuszne (bo rzeczywiście stosowanie tak skonstruowanych rabatów może zagrażać konkurencji). Mamy zatem do czynienia z fascynującym procesem „oderwania się” prawa konkurencji rozumianego jako zespół nakazów i zakazów powszechnie funkcjonujących w praktyce (w tym w orzecznictwie) od tego, co w rzeczywistości zapisane jest w przepisach prawa. Przepisy prawa stają się tylko punktem wyjścia, który w bardzo ogóle ramy ujmuje kierunki naszych analiz. Jedynym problemem pozostaje to, jak daleko możemy się – jako prawnicy – oderwać do fundamentalnych zasad, na którym zbudowany jest nasz system prawny.

Równie ciekawe jest pytanie o alternatywę. Czy w miejsce przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powinniśmy myśleć o wprowadzeniu znacznie bardziej szczegółowych regulacji, na przykład odrębnej ustawy o zakazie nadużywania pozycji dominującej, w której poszczególnych rozdziałach uregulowane byłyby różnego rodzaju zachowania sprzeczne z prawem (np. odrębny rozdział dotyczyłyby polityki rabatowej podmiotów dominujących, a w przepisach innego rozdziału wskazywanoby, że ceny mogą zostać uznane za rażąco niskie, o ile spełniona zostaną łącznie warunki A, B, C i D)?. Cóż – zapewne z punktu widzenia formalnej poprawności czy spójności systemu prawa byłoby to rozwiązanie lepsze – podstawą ingerencji organu ochrony konkurencji byłyby bowiem w każdym przypadku szczegółowe przepisy ustawy. Odrębnym zagadnieniem jest to, czy myślenie o tak daleko idącej rewolucji nie jest realistyczne, zwłaszcza, że wszyscy przyzwyczailiśmy się do takiej a nie innej konstrukcji przepisów rodzimego prawa konkurencji. Zmiana podejścia mogłaby także przekreślić dotychczasowy dorobek orzeczniczy Prezesa UOKIK i sądów. Co więcej, doświadczenie uczy, że szczegółowe regulacje mogłyby budzić szereg nowych problemów interpretacyjnych, kto wie, czy nie poważniejszych niż te, które aktualnie mamy (zaczynając od podstawowego problemu – jak szczegółowa musi być regulacja, by była wystarczająco szczegółowa…).

Może zatem należałoby myśleć w innym kierunku uznając, że restrykcyjny konstytucyjny gorset źródeł prawa nie przystaje do szybko zmieniającej się rzeczywistości? Być może w związku z tym powinniśmy się pogodzić z myślą, że skazani jesteśmy na doprecyzowywanie i rozwijanie systemu prawnego z wykorzystaniem bardziej elastycznych narzędzi, w tym także i orzecznictwa? Cóż, jest prawdopodobne, że wcześniej czy później z taką konkluzją będziemy musieli się pogodzić, nie tylko zresztą na gruncie przepisów prawa konkurencji. Drobny problem polega wyłącznie na tym, że usankcjonowanie takiego myślenia będzie wymagać zmiany Konstytucji…

Dostrzeżony dylemat niech zatem będzie przynajmniej motywacją do tego, by działania wszystkich uczestników systemu (organu ochrony konkurencji, sądów, ale i samych przedsiębiorców i wreszcie środowiska praktyków) zmierzały do tego, by wyrażone w ustawie zakazy doprecyzowywać „do bólu” w oparciu o narzędzia, którymi dysponujemy tu i teraz. Miejmy również gdzieś z tyłu głowy świadomość, że poruszamy się po szczególnym obszarze prawa, w którym law in books musiało ustąpić law in action – co wszystkim nam bardzo podnosi poprzeczkę.

Aleksander Stawicki, radca prawny, partner kierujący zespołem prawa konkurencji w kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr, redaktor i współautor komentarza do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Wolters Kluwer Polska, 2010).

Tekst gościnny
Dodane przez Tekst gościnny Czerwiec 17, 2011 10:36 Uaktualniony
Napisz komentarz

Brak komentarzy

Co o tym myślisz?

Bądź pierwszą osobą która doda komentarz do artykułu.

Napisz komentarz
Zobacz komentarze

Napisz komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.
Wymagane pola oznaczone są*

Wydarzenia

No events found