Kilka słów o doktrynie upadającej firmy (ang. failing firm defence) w polskim prawie konkurencji

Szymon Syp
Dodane przez Szymon Syp Kwiecień 10, 2011 20:10

Kilka słów o doktrynie upadającej firmy (ang. failing firm defence) w polskim prawie konkurencji

W dwóch ostatnich decyzjach Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zakazujących dokonania koncentracji tj. decyzji nr DKK – 1/2011 (Polska Grupa Energetyczna S.A./Energa S.A.) oraz decyzji nr DKK – 12/11 (NFI Empik/Merlin.pl) znajdujemy analizę przedmiotowych koncentracji pod kątem możliwości zastosowania tzw. failing firm defence.
Koncepcja ta ma rodowód amerykański i nawet w USA, rzadko kiedy, podnoszona przed urzędami antymonopolowymi czy sądami, kończy się sukcesem. Jako pierwszy do amerykańskiego prawa konkurencji zaimplementował ją Sąd Najwyższy w sprawie Int’l Shoe v. FTC (280 U.S. 291) w roku 1930. Z upływem lat sądy amerykańskie ustanowiły dwa warunki, które muszą zostać łącznie spełnione, aby failing firm defence została zastosowana. Pierwszy z nich wymaga, aby przejmowany przedsiębiorca był w sytuacji wysoko uprawdopodabniającej biznesowy upadek (np. gdy jest w stanie upadłości). Drugi warunek stawia przez przejmowanym przedsiębiorcą brak innych alternatyw oprócz koncentracji, mniej szkodliwych dla konkurencji. Te dwa główne warunki zostały rozwinięte w Wytycznych dotyczących Fuzji Horyzontalnych wydanych wspólnie przez Departament Sprawiedliwości oraz Federalną Komisję ds. Handlu w sierpniu 2010 r. w Rozdziale 11. (Failure and Exiting Assets).
W tym kontekście polskie Wyjaśnienia w sprawie kryteriów i procedury zgłaszania zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK z 2010 r. wykazują się pewnym brakiem. Nie ma w nich bowiem mowy o możliwości zastosowania failing firm defence. W punkcie 3.5. (Rozdział I) jest jedynie omówione wyłączenie dotyczące zgłoszenia zamiaru koncentracji następującej w toku postępowania upadłościowego. Co jednakże należy odróżnić od doktryny upadającej firmy. Brak sformułowania możliwości korzystania z dobrodziejstw doktryny również w przepisach prawa (ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów). Nie oznacza to jednak, że możliwość taka nie istnieje. Wręcz przeciwnie, o czym poniżej.
Przedsiębiorca, który chce skorzystać z obrony znajduje wskazówki w dwóch decyzjach Prezesa UOKiK. Czytamy w nich, że organ monopolowy wyjątkowo jest skłonny dopuścić dokonanie koncentracji w sytuacji, w której w normalnym toku postępowania zakazałby jej dokonania, jeśli przesłanki wynikające z doktryny upadającej firmy zostaną spełnione. Polski organ antymonopolowy nie wypracował samodzielnie takich przesłanek, ale jedynie polega na 3 szczególnych warunkach wypracowanych przez orzecznictwo ETS (połączone sprawy C-68/94 oraz C-30/95 Kali i Salz p-ko Komisji Europejskiej). Są nimi: 1) firma, która podobno ma upaść, zostałaby w najbliższej przyszłości wyparta z rynku ze względu na trudności finansowe, jeśli nie zostałaby przejęta przez inne przedsiębiorstwo, 2) nie istniej żadna inna mniej antykonkurencyjna alternatywa zakupu niż dana koncentracja oraz 3) gdyby nie doszło do koncentracji, aktywa upadającej firmy nieuchronnie opuściłyby runek. Tym samym polski organ przyjmuje, przy spełnieniu 3 warunków, możliwość podnoszenia failing from defence, a wręcz sam, przy uwzględnieniu konstrukcji uzasadnienia dwóch ostatnich decyzji zakazujących koncentracji, ex officio bierze pod uwagę możliwość jej uwzględnienia. Taki sposób „wykorzystania” doktryny należy uznać za błędny i w mojej ocenie odnoszenie się do doktryny w każdej decyzji zakazującej koncentracji jest zwykłym superfluum. Zwłaszcza wówczas, gdy same strony (czy strona przejmująca kontrolę w ramach koncentracji) koncentracji jej nie podnoszą. Istotą doktryny, wynikającą z jej nazwy jest uprawnienie przysługujące stronom, a nie organowi antymonopolowemu, do swoistego rodzaju obrony przez zablokowaniem koncentracji. I to li tylko w przypadku, gdy oczywistym jest, że podmiot przejmowany jest na skraju upadku i jest wielce prawdopodobne, że brak jest w stosunku do niego alternatyw co do możliwości dalszego funkcjonowania biznesowego. Trudno mówić, że choćby potencjalnie taka sytuacja dotykała Energii czy Merlin.pl (podmiot przejmowanych w ramach koncentracji). Dziwi więc umieszczanie rozważań dotyczących doktryny upadającej firmy w decyzjach koncentracyjnych PGE/Energia oraz NFI Empik/Merlin.pl.

Szymon Syp
Dodane przez Szymon Syp Kwiecień 10, 2011 20:10
Napisz komentarz

1 Komentarz

  1. Łukasz W. Kwiecień 11, 10:13

    Krytyka Autora zasadniczo słuszna, lecz czy nie należy interpretować faktu zawarcia przez UOKiK w obu decyzjach rozważań o failing firm defence w kategorii działania czysto asekuracyjnego (zwłaszcza że obie były decyzjami zakazowymi)?

    Odpowiedz na ten komentarz
Zobacz komentarze

Napisz komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.
Wymagane pola oznaczone są*

Wydarzenia

No events found